五、謝**主觀上沒有貪污罪要求的“明知自己行為會造成國家公共財(cái)產(chǎn)損失并希望這種結(jié)果發(fā)生”的犯罪故意
《中華人民共和國最高人民法院公報(bào)》2004年第9期刊載的指導(dǎo)案件“成都市人民檢察院訴劉愛東貪污、受賄案”的裁判理由明確指出：“貪污罪是故意犯罪，行為人在主觀方面表現(xiàn)為故意，且只能是直接故意。故意的具體內(nèi)容，表現(xiàn)為行為人明知自己利用職務(wù)之便實(shí)施的行為會發(fā)生非法占有公共(國有)財(cái)物的結(jié)果，并且希望這種結(jié)果發(fā)生。非法占有公共(國有)財(cái)物，是行為人實(shí)施犯罪行為直接追求的犯罪目的。”
由此可知要認(rèn)定謝**犯貪污罪必須要證明謝**主觀上“明知”自己的行為會發(fā)生非法占有公共財(cái)產(chǎn)的結(jié)果，并且“希望”這種結(jié)果的發(fā)生。但是我們認(rèn)為本案的證據(jù)材料無法推斷出謝**主觀上有貪污罪的直接故意。
（一）謝**在征地合同簽訂后才從周**處知道30萬元/畝地價(jià)的組成，因此在征地合同簽訂過程中不可能有虛高征地價(jià)格騙取征地款的故意
我們在前面已經(jīng)運(yùn)用了大量的證據(jù)和法律來證明謝**的確是在征地合同簽訂后才從周**處得知30萬元/畝地價(jià)的組成，因此在征地合同簽訂過程中謝**主觀上不可能有虛高征地價(jià)格騙取征地款的故意，在此不再贅述。
（二）謝**主觀上認(rèn)為征用湴湖村405畝土地的價(jià)格與征用天河學(xué)院625畝土地的價(jià)格同為30萬元/畝，符合周邊地價(jià)的平均水平，因此謝**主觀上沒有侵占國家公共財(cái)產(chǎn)的故意
謝**于2014年3月7日的口供說：“（每畝30萬元的征地價(jià)格是如何確定的？）開始我們商談?wù)饔锰旌訉W(xué)院那塊地的時(shí)候，印象中價(jià)格是27、28萬多元/畝，所以我感覺那邊的土地就是這個(gè)價(jià)格（卷3P17）……我覺得這個(gè)價(jià)格與此前同天河學(xué)院談的價(jià)格差不多，所以我沒有意見（卷3P20）?！?/p>
謝**于2014年5月20日的口供說：“在省殘聯(lián)向天河學(xué)院征地的時(shí)候，當(dāng)時(shí)談的征地價(jià)格就是28萬元每畝，后來我們也向鐘落潭鎮(zhèn)當(dāng)?shù)氐囊恍┲薪闄C(jī)構(gòu)咨詢，他們的意見也是當(dāng)?shù)氐恼鞯貎r(jià)格是28萬元每畝至30萬元每畝，這些信息都有助于我們對地價(jià)的判決和借鑒。后來在征用湴湖村405畝地的時(shí)候，村里報(bào)上來的價(jià)格是30萬元每畝，對于這個(gè)價(jià)格我們項(xiàng)目辦討論也覺得是可以接受的，于是就最終上會討論并且通過了（卷3P9）……（問：湴湖村的地價(jià)款只需要15萬元每畝，但是征地總價(jià)卻是30萬元每畝，那么對于你與陳**、周**三人虛高征地款的問題，你是如何看待的？）第一就是經(jīng)過我們的了解，對于30萬元每畝的總價(jià)總不離譜；第二就是周**跟我匯報(bào)的30萬元的組成，我認(rèn)為往后可能是有變化的，村里的價(jià)格也不一定是15萬元每畝。我也沒有繼續(xù)跟進(jìn)這個(gè)征地價(jià)格的工作，反正他們說是30萬元每畝我也就是這樣（卷3P13）?！?/p>
謝**于2014年3月7日的同步錄音錄像顯示（從0：27：11開始），辦案人員問：“每畝30萬元的征地價(jià)格是怎么確定的？”謝**說：“開始我們跟天河學(xué)院講征地的時(shí)候，印象中是27至28萬左右這個(gè)價(jià)格范圍，所以我心目中有個(gè)價(jià)格是當(dāng)?shù)氐恼r(jià)格。同時(shí)我又，包括我和我的同事對當(dāng)?shù)卣鞯貎r(jià)格和海珠大學(xué)城的征地價(jià)格做了了解，基本情況是海珠大學(xué)城的價(jià)格比較貴，收到的信息是大概是50萬元/畝，鐘落潭那里就是28萬元左右，我們原來了解的情況就是這樣。他提出27萬，說一定要按這個(gè)價(jià)格來征，不然就不要征，第一份合同簽了，簽的就是這個(gè)價(jià)格。
謝**于2014年3月7日的同步錄音錄像顯示（從01：00：00開始），辦案人員說：“沒有，此后你們就再沒有談過其他價(jià)格了，待陳**回復(fù)說湴湖村同意后，你也從未向湴湖村討價(jià)還價(jià)，就按30萬元每畝價(jià)格上報(bào)省殘聯(lián)了。”謝**說：“我說一個(gè)插曲，我曾經(jīng)在征天河學(xué)院的時(shí)候，我就跟湴湖村的朱均財(cái)說，價(jià)格能不能再降下來，朱不回答我這個(gè)問題，就說最好不要征我們的地了，我們已經(jīng)沒有地了。所以就覺得不好溝通，只能讓陳**溝通，后來村里說30萬元/畝的價(jià)格，也覺得是在合理的范圍，就沒有再組織專門的隊(duì)伍去了解價(jià)格。”
謝**于2014年3月7日的同步錄音錄像顯示（從01：00：00開始），謝**說：“我也有一點(diǎn)愚昧和不負(fù)責(zé)任，我考慮的是一個(gè)大方向，30萬/畝是一個(gè)核心，超了多了不符合實(shí)際會造成款項(xiàng)大太，就是不行，至于里面怎么分配，村拿多少，華昌公司拿多少，都是他們想好談好的，盈瑋潼他拿6.5萬，究竟他和陳**商量好他在其中做什么事，我都不是很清楚，因?yàn)槲抑来謇锩鎿芰苏鞯乜钪蠖际撬麄冏龅?，我們不管的，這些事情都是村里安排的，我不了解的。我不是負(fù)責(zé)專門做征地的，我就想的就是大的原則不要錯，具體工作趕快完成，陳**和盈瑋潼公司商量拿多少錢，做多少事，我的確沒有考慮，我在這個(gè)過程中是有一個(gè)不太細(xì)去負(fù)責(zé)的心態(tài)。我也有一個(gè)想法，華昌公司和村、盈瑋潼怎么談是他們內(nèi)部自己協(xié)議的。我簽合同沒有和華昌、盈瑋潼什么的，我們只有和村簽一個(gè)合同，省殘聯(lián)和村簽一個(gè)總包價(jià)格30萬元/畝，其他不管……對我重要的就是不要超這個(gè)錢，你們一定要把這個(gè)事情做好，因?yàn)檫@個(gè)總額是有一個(gè)客觀現(xiàn)實(shí)的情況在，而且我也送給理事會討論以后，說的也是一個(gè)總額控制。”
上述證據(jù)充分證明，謝**主觀上認(rèn)為30萬元/畝的征地價(jià)格符合周邊地價(jià)的平均水平，從而說明謝**主觀上沒有虛高征地價(jià)格侵占國家公共財(cái)產(chǎn)的故意。
（三）從周**、謝**的口供可以發(fā)現(xiàn)，謝**允許周**參與征地項(xiàng)目是希望他能夠推動征地工作進(jìn)展，二人在陳**告知地價(jià)分配方案前從未討論過如何虛大征地價(jià)格騙取征地款的內(nèi)容，側(cè)面反映了謝**沒有非法占有公共財(cái)產(chǎn)的目的
周**于2014年3月5日的口供（卷3P95~109）說：“2011年年中，廣州市規(guī)劃局同意省殘聯(lián)征用鐘落潭湴湖村405畝土地。因?yàn)橹拔腋x**有過聯(lián)系，這一次我也是希望省殘聯(lián)同意繼續(xù)由我?guī)退麄冝k理征地手續(xù)，所以征用湴湖村土地的事情，我也跟省殘聯(lián)的謝**有聯(lián)系……每次我都主動向謝**介紹征地過程中的一些手續(xù)和流程，還介紹過跟被征用土地的村民打交道的一些方式方法，所以謝**覺得我有征地方面的專業(yè)知識和經(jīng)驗(yàn)，似乎人脈也很廣……我從省殘聯(lián)項(xiàng)目辦彭尚德的口中知道了省殘聯(lián)征用湴湖村405畝土地的事情，我也想爭取參與這個(gè)事情，賺點(diǎn)錢，所以我就問彭尚德我想?yún)⑴c向湴湖村征地的事，問他怎么辦，彭尚德說這件事情他也定不了，叫我問謝**，于是我就打電話給謝**，說現(xiàn)在你們征用405畝土地，能不能讓我也參與這個(gè)事情，協(xié)助省殘聯(lián)辦理有關(guān)手續(xù)（卷3P96）……我說謝理事長，這件事你幫個(gè)忙，由我來協(xié)助省殘聯(lián)辦理相關(guān)征地手續(xù)，讓我跟華昌公司簽個(gè)合同，如果我跟華昌公司簽了合同的話，我不會忘記你的……當(dāng)時(shí)我只是想幫殘聯(lián)辦辦手續(xù)賺點(diǎn)錢而已（卷3P108）……我認(rèn)為征地補(bǔ)償那塊不關(guān)我的事，所以我沒有想把這些錢用于補(bǔ)償，這710多萬元就是我的費(fèi)用和利潤（卷3P109）?！?/p>
周**于2014年3月19日的口供（卷3P123~131）說：“在省殘聯(lián)與天河學(xué)院洽談?wù)饔猛恋氐倪^程中，我主動向謝**介紹辦理征地過程中需要經(jīng)過哪些部門的批準(zhǔn)和如何與這些部門的經(jīng)辦人員接觸，還介紹了與被征用土地方村民接觸的方法和方式，謝**覺得我有一定的征地專業(yè)知識，人脈廣。為了能夠讓謝**幫我得到該項(xiàng)目，我2011年國慶期間期間約謝**在白云賓館吃飯，我暗示在征地過程中會有他的一份好處，不會忘記他（卷3P123）……（你為什么要做通謝**的工作，讓謝**幫助你可以參與省殘聯(lián)的征地項(xiàng)目中？）因?yàn)槲仪宄兰偃缥夷軌騾⑴c到省殘聯(lián)在湴湖村的征地項(xiàng)目，我就可以從中賺錢（卷3P128）?！?/p>
周**于2014年3月21日的口供（卷3P137）：“我知道省殘聯(lián)準(zhǔn)備在湴湖村征用405畝土地的消息后，很想?yún)⑴c該項(xiàng)目并從中賺錢，于是我就多次聯(lián)系謝**和陳**，希望他們能同意我參與到該征地項(xiàng)目中……為了能讓謝**幫我得到該項(xiàng)目，我曾在2011年國慶期間約謝**在白云賓館吃飯，我暗示在征地過程中會有他的一份好處，不會忘記他。”
謝**于2014年3月7日的口供說：“周**后來經(jīng)常主動打電話給我，對天河學(xué)院征地事情說得頭頭是道，還稱與廣州市、白云區(qū)、鐘落潭鎮(zhèn)、湴湖村的人都很熟悉。我覺得周的人脈廣，辦事能力較強(qiáng)。為能讓周幫助省殘聯(lián)征地，省殘聯(lián)還曾委托其所控制的盈瑋潼公司，授權(quán)他協(xié)助省殘聯(lián)協(xié)商解決征用天河學(xué)院土地的相關(guān)工作……與周**的接觸中，他給我的印象是能說會道，而且老說有很多征地經(jīng)驗(yàn)及關(guān)系，我相信了他，所以就同意了讓周**參與省殘聯(lián)的征地工作（卷3P21）（另見謝**于2014年3月18日口供，卷3P51）……據(jù)我了解周**曾經(jīng)參與過天河學(xué)院那塊地的一些事情，我認(rèn)為他有征地方面的經(jīng)驗(yàn)，加上周**也主動聯(lián)系我，跟我說他對征地這個(gè)工作比較熟悉，他還暗示會給我好處，所以我覺得這個(gè)人能用，于是就讓他來參與征地這個(gè)事（卷3P27~28）（另見2014年3月18日口供，卷3P61）。”
謝**的親筆交代（卷3P81~82）：“周多次打電話給我，稱對征地業(yè)務(wù)及廣州市、白云區(qū)、鐘落潭、村委及華昌公司等人和事都熟悉，便我覺得周能說會道，辦事力強(qiáng)……這時(shí)間周和我聯(lián)系，主動提出要幫助我約見湴湖村朱均財(cái)、陳**，暗示了如參加征地會給我好處（卷3P81）……要啟動征地需要與湴湖村建立溝通渠道，在這種情況下，周的主動聯(lián)系就出現(xiàn)了參加該項(xiàng)目的過程（卷3P82，另見2014年3月21日口供，卷3P72）?！?/p>
謝**于2014年5月20日的口供（卷3P1~14）：“朱書記說現(xiàn)在村里沒有多少地了，希望你們不要征了，當(dāng)時(shí)在場的有好幾個(gè)都是我們省殘聯(lián)的同事，這時(shí)候我就覺得和村里不好溝通。所以在后來周**向我提出可以協(xié)助我推薦認(rèn)識湴湖村委的人，我就同意了，我就請他幫我聯(lián)系和村里的人見過面，就是希望能夠減少征地過程中磨合的時(shí)間，盡早解決項(xiàng)目征地的事情（卷3P4）。”
周**于2014年3月5日的口供：“謝**除了幫我出面跟陳**證實(shí)省殘聯(lián)確實(shí)委托我協(xié)助辦理征地的事，我給陳**制造了一個(gè)假象，讓他確信我跟省殘聯(lián)關(guān)系很好之外，其它沒有幫我做什么（卷3P106）。”
由上述周**與謝**相互印證的陳述可知，周**爭取參與征地的目的就是想通過幫助省殘聯(lián)和華昌公司辦理征地過程中的手續(xù)來賺錢，其此前也曾多次向謝**介紹自己在征地方面的專業(yè)知識和經(jīng)驗(yàn)。謝**正是在此前提下，認(rèn)為周**此前曾受省殘聯(lián)委托協(xié)助辦理征地手續(xù)，辦事能力強(qiáng)，能夠加快推動征地的進(jìn)程，才讓其與陳**溝通協(xié)助辦理征地手續(xù)事宜的。
而且我們能夠發(fā)現(xiàn)，在周、謝二人的整個(gè)溝通過程中，周**一直在強(qiáng)調(diào)的都是自己參與征地項(xiàng)目能夠賺錢，為了能夠參與此項(xiàng)目愿意給謝**好處，而謝**發(fā)揮的就是起介紹、推薦作用，在陳**告知地價(jià)分配方案前二人的溝通從來沒有提到如何通過虛高征地款騙取公共財(cái)產(chǎn)，說明謝**、周**二人沒有合謀虛高征地款騙取公共財(cái)產(chǎn)的意圖。
（四）從貪污罪的罪狀表述可以得知構(gòu)成貪污罪必須有積極追求非法占有公共財(cái)物的故意和行為，而謝**在本案的情況與之不符
《刑法》第三百八十二條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪?！睆淖餇钪星滞?、竊取、騙取的表述可以知道，構(gòu)成貪污罪必須要采取積極的侵財(cái)行為才可以構(gòu)成，被動接受是不可能構(gòu)成貪污罪的，這一點(diǎn)與受賄罪存在巨大的差別。
在此前提下分析謝**的行為，可以發(fā)現(xiàn)謝**從來沒有積極主動實(shí)施占有征地款的行為，他沒有參與周**、陳**二人對征地價(jià)格的決定，也沒有同意周**要分配他2萬元/畝的方案，更是多次拒絕周**給予的財(cái)物，退休后也一直沒有索要財(cái)物，這一系列行為都可以推斷出謝**沒有貪污的故意。謝**面對周**提出的分配方案說了一句“我不參與”，公訴人將其理解為謝**的“默許”，公訴人更是將謝**否認(rèn)分配方案，多次拒絕周**給予財(cái)物的行為理解為謝**同意價(jià)格分配方案后由于害怕法律制裁而不敢拿錢，這顯然并不符合情理，與日常生活規(guī)律相違背。換個(gè)角度想，如果謝**這么害怕法律的制裁，一開始根本不會如此“膽大包天”地虛高一倍的價(jià)格來騙取征地款。因此，這只能說明謝**從一開始就沒有想過要通過虛高地價(jià)的方式來騙取征地款。
（五）謝**在幫助周**參與征地項(xiàng)目的整個(gè)過程中，沒有接受周**給予好處費(fèi)的承諾，而且在后來周**給予財(cái)物時(shí)也全部予以拒絕，可見其主觀上沒有“希望”侵占國家公共財(cái)產(chǎn)的直接故意
回顧本案過程中謝**的表現(xiàn)，謝**首先是在征地價(jià)格相差不大的情況下才同意簽訂征地合同的，而且在幫助周**參與征地時(shí)對周**給予好處費(fèi)的承諾都不置可否，而且在周**要給予其財(cái)物時(shí)也多次予以拒絕，可見謝**并不具有刑法意義上“希望”非法占有公共財(cái)物的“直接故意”。這有以下證據(jù)予以證明：
周**于2014年3月5日的口供說：“我的意思就是讓我來協(xié)助省殘聯(lián)來辦理相關(guān)征地手續(xù)，這個(gè)事情辦成的話，我會分一份好處給謝理事長，不會忘記他的。謝理事長當(dāng)時(shí)說先不說這個(gè)，你們倆先談好答合同的事，以后再說（卷3P97）……謝聽完后，說了一句這是你們兩個(gè)公司的事，我不參與（卷3P100）……我說我公司已到賬230多萬，按照陳總的要求，我準(zhǔn)備了100萬元，問怎么給他。謝**說，先不用了，先把手續(xù)辦好就行了。第二次收到470多萬元后，還是一天晚上在發(fā)哥茶餐廳我們見面時(shí)，我跟謝講我公司賬上到了470多萬，按陳總要求我準(zhǔn)備了200萬元，怎么給他。謝還是說不用了，把手續(xù)辦好行了（卷3P107）……我就在一天晚上約謝**在發(fā)哥茶餐廳見面時(shí)，向他表態(tài)說，謝理，陳總指定給你的那部分，不論你何時(shí)需要，退休還是沒退休，只要你需要，我隨時(shí)都拿給你。謝**說以后再說（卷3P108，另見卷3P115~116，P128，P143，P163，補(bǔ)偵卷1P7）?！?/p>
謝**于2014年3月7日的口供（卷3P26）：“周**承諾給我的錢款總額為810萬元，到目前為止還沒有收到。第一次補(bǔ)償款到賬后，周告訴我錢到賬了，準(zhǔn)備了100萬元要送給我。我說知道了，不用。第二次補(bǔ)償款到賬后，周又說告訴我錢到了，準(zhǔn)備了200萬要送給我，問怎么交給我，我說知道了，不用。過程中，周還曾幾次向我提起要給我送錢，但每次我都說先不用。我記得最后一次他跟我提及，你什么時(shí)候要都行，以后也可以拿（卷3P26~27）（另見卷3P38~39，P59，P73，P79）?！?/p>
謝**在口供中也多次提到，自己并不敢拿周**分給自己的錢：“（在周**說要給你錢的時(shí)候，你說‘不用是什么意思’）我是不敢用，就用最簡單的詞回答他……對于這300萬的來源泉，我心中一直存在矛盾的心態(tài)，有貪念，但是也對這筆錢有壓力，有懼怕……我對這300萬是不敢拿不敢用（卷3P39）……我沒有考慮過退體后再拿錢，退休后周**也沒有找我說過這300萬元的事。因?yàn)橹?*說要給錢我的時(shí)候，我已經(jīng)跟他表明了態(tài)度，以后再說，所以我退休后，周**沒有找我說，我也沒有找他要（P40）?！?/p>
謝**于2014年3月7日的同步錄音錄像顯示（從01：46：30開始），謝**說：“一開始沒有考慮到這個(gè)事情不順利，就是覺得他們答應(yīng)的事情都能做，一開始為什么不答應(yīng)就是覺得這個(gè)錢不行，不能拿。”
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