內(nèi)容提要
將有效辯護(hù)奉為被告人的憲法權(quán)利，并將無效辯護(hù)與程序錯(cuò)誤并列為上級(jí)法院撤銷原判、發(fā)回重審的依據(jù)，這是美國刑事訴訟制度的特殊經(jīng)驗(yàn)。在可預(yù)見的未來，中國引入無效辯護(hù)制度的可能性是很小的。但是，確立有效辯護(hù)的理念，并推動(dòng)辯護(hù)制度的改革，這卻是很有現(xiàn)實(shí)意義的?；谟行мq護(hù)的理念，法律應(yīng)當(dāng)確立最基本的辯護(hù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，并為律師辯護(hù)活動(dòng)確立一種質(zhì)量控制體系。中國法律并不僅僅滿足于保障被告人獲得律師的幫助，而且還要促使律師提供一種盡職盡責(zé)的辯護(hù)，從而使委托人可以獲得高質(zhì)量的法律幫助。
關(guān)鍵詞
辯護(hù)，律師，有效辯護(hù)，無效辯護(hù)
隨著我國刑事辯護(hù)制度的不斷發(fā)展，有效辯護(hù)的問題逐漸引起了法學(xué)界的關(guān)注。我國法律就律師的從業(yè)資格、律師的職業(yè)倫理、律師接受委托從事刑事辯護(hù)、法律援助等問題確立了一系列規(guī)則，使得律師辯護(hù)制度逐步得到了完善。然而，迄今為止，我國仍然有70%左右的刑事被告人無法獲得律師的幫助，這些被告人只能依靠自行辯護(hù)的方式來行使法定訴訟權(quán)利。而在那些有律師辯護(hù)的案件中，律師的辯護(hù)水平也是參差不齊的。由于律師的職業(yè)準(zhǔn)入門檻不是很高，律師的法律素養(yǎng)無法得到普遍的保障，加上律師界普遍采取事先全額收費(fèi)的做法，因此，委托人對(duì)于辯護(hù)律師的制約力不強(qiáng)，辯護(hù)律師不盡職、不盡責(zé)的情況屢有發(fā)生。尤其是那些提供法律援助的辯護(hù)律師，由于所能獲得的律師費(fèi)用很少，加上法律援助機(jī)構(gòu)普遍缺少有效的監(jiān)管措施，更是難以為被告人提供高質(zhì)量的法律服務(wù)。
對(duì)于律師在辯護(hù)中不盡職、不盡責(zé)的情況，法學(xué)界通常將其視為“無效的辯護(hù)”。作為一種制度，無效辯護(hù)制度是美國所獨(dú)有的一種訴訟制度。根據(jù)這一制度，對(duì)于律師不盡職、不盡責(zé)并造成一定消極后果的辯護(hù)活動(dòng)，上級(jí)法院可以將其宣告為“無效辯護(hù)”，并可以據(jù)此作出撤銷原判、發(fā)回重審的裁決。這樣，律師的無效辯護(hù)就與下級(jí)法院的程序錯(cuò)誤一起，成為上級(jí)法院宣告下級(jí)法院的裁判無效的依據(jù)。不僅如此，根據(jù)美國憲法所確立的被告人“獲得律師幫助”的憲法權(quán)利，美國聯(lián)邦最高法院推導(dǎo)出被告人享有“獲得有效辯護(hù)”權(quán)利的內(nèi)容。既然獲得有效辯護(hù)屬于一項(xiàng)憲法權(quán)利，那么，律師做出無效辯護(hù)的行為就屬于一種侵害被告人憲法權(quán)利的行為，上級(jí)法院就更應(yīng)做出程序性制裁了。
考慮到中國刑事辯護(hù)中存在一些不盡如人意的制度和實(shí)踐，而美國又建立了成體系的有效辯護(hù)制度，因此，我國法學(xué)界出現(xiàn)了引入有效辯護(hù)制度的觀點(diǎn)。一些學(xué)者在對(duì)美國有效辯護(hù)制度做出簡(jiǎn)要介紹的基礎(chǔ)上，對(duì)這一制度的“普適價(jià)值”做出了論證，并提出了在我國確立有效辯護(hù)制度的改革建議。這種對(duì)策性研究的積極意義當(dāng)然是不言而喻的。不過，作為一種訴訟制度，有效辯護(hù)制度在美國也存在著不同的認(rèn)識(shí)，甚至還面臨著合法性和有效性的激烈批評(píng)。對(duì)于這樣一種有爭(zhēng)議的訴訟制度，中國法律學(xué)者應(yīng)當(dāng)審慎地考察其來龍去脈，對(duì)其實(shí)施效果做出科學(xué)的評(píng)估。在此基礎(chǔ)上，我們才談得上是否在中國法律中引入這一制度的問題。
有鑒于此，筆者擬對(duì)有效辯護(hù)制度作一次帶有實(shí)證性的考察和評(píng)價(jià)。本文將分析美國有效辯護(hù)制度的來龍去脈，對(duì)無效辯護(hù)的雙重標(biāo)準(zhǔn)及其所面臨的挑戰(zhàn)做出介紹，并對(duì)這一制度所蘊(yùn)含的理論創(chuàng)新價(jià)值進(jìn)行評(píng)價(jià)。在此基礎(chǔ)上，筆者將考察中國引入有效辯護(hù)制度的必要性和可行性，并對(duì)無效辯護(hù)制度在中國確立的可能性做出反思性評(píng)估。本文的結(jié)論是，在中國全面地引入無效辯護(hù)制度并不具有現(xiàn)實(shí)的可能性，但有效辯護(hù)的理念卻對(duì)中國刑事辯護(hù)制度的發(fā)展具有較大的啟發(fā)意義。至少，提高律師辯護(hù)質(zhì)量、保障被告人獲得律師實(shí)質(zhì)性的法律幫助，這已經(jīng)成為我國法律所追求的的目標(biāo)，也可以成為未來評(píng)價(jià)我國刑事辯護(hù)優(yōu)劣得失的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。
一、美國的無效辯護(hù)制度
（一）被告人獲得有效辯護(hù)的憲法權(quán)利
美國聯(lián)邦憲法第六修正案規(guī)定，在任何刑事訴訟中，被告人都享有獲得律師幫助的權(quán)利。根據(jù)聯(lián)邦最高法院的解釋，這一憲法權(quán)利既包括了被告人自行委托律師辯護(hù)的權(quán)利，也意味著那些無力委托律師幫助的被告人，有權(quán)獲得指定律師辯護(hù)的機(jī)會(huì)。從1932年到1963年，聯(lián)邦最高法院通過一系列案件的判決，逐步為那些因?yàn)樨毟F而無力聘請(qǐng)律師的被告人，確立了獲得政府所指定的律師辯護(hù)的權(quán)利。但是，被告人僅僅獲得律師幫助的權(quán)利還是不夠的，法院有必要保障被告人獲得有效辯護(hù)的權(quán)利。
在1932年的鮑威爾訴阿拉巴馬州一案的判決中，聯(lián)邦最高法院第一次承認(rèn)被告人享有“獲得律師有效幫助”的憲法權(quán)利。根據(jù)這一判決，最高法院認(rèn)定：“如果提所投入的時(shí)間或其他情況使律師不能為案件的準(zhǔn)備和審理提供有效幫助的話，則州政府的這一責(zé)任不應(yīng)被認(rèn)為已經(jīng)完成?！币韵略谑旰髮?duì)另一案件的判決中，最高法院再次指出，假如某一司法行為否認(rèn)被告人獲得律師有效幫助，那么該行為就背離了憲法第六修正案的規(guī)定。在1970年的一個(gè)判決中，最高法院認(rèn)為，憲法第六修正案如果要實(shí)現(xiàn)它的目的，就不能將被告人留給一個(gè)不稱職的律師。以下1985年，最高法院再次重申，律師無論是被委托的還是被指定的，在初審或上訴程序中都應(yīng)為其委托人提供有效的幫助?！皩?duì)于一個(gè)無法獲得律師有效幫助的被告人來說，其境況與根本沒有律師幫助的當(dāng)事人一樣糟糕?！?/p>
美國聯(lián)邦最高法院盡管根據(jù)憲法第六修正案確立了“獲得律師有效幫助”的憲法權(quán)利，卻一直沒有對(duì)何謂“有效律師幫助”做出解釋。為保障被告人獲得有效的律師幫助，一些聯(lián)邦和州法院在判例中逐漸提出了“無效辯護(hù)”的概念，并將律師的無效辯護(hù)作為推翻原審判決的重要理由。但是，對(duì)于“無效辯護(hù)”的標(biāo)準(zhǔn)，這些法院卻有著各不相同的理解。直到1984年，聯(lián)邦最高法院在斯特里克蘭訴華盛頓州案件（Stricklandv.Washington）中，才對(duì)無效辯護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)做出了權(quán)威的解釋。
（二）無效辯護(hù)的雙重標(biāo)準(zhǔn)
根據(jù)斯特里克蘭案件的判決，最高法院認(rèn)為，“判斷任何有效性主張的基本點(diǎn)必須是，律師的行為是否損害了對(duì)抗式訴訟的基本功能，以至于難以依賴審判得到一個(gè)公正的結(jié)果”。根據(jù)這一理念，被告人要申請(qǐng)法院宣告律師做出了無效辯護(hù)，就必須同時(shí)證明以下兩項(xiàng)事實(shí)：一是律師辯護(hù)工作存在缺陷，也就是律師不是一個(gè)“合理稱職的律師”；二是律師的工作缺陷對(duì)辯護(hù)造成了不利的影響，也就是存在著一種合理的可能性，若不是律師的行為錯(cuò)誤，案件的訴訟結(jié)果將是不同的。
前述第一項(xiàng)有關(guān)辯護(hù)缺陷的標(biāo)準(zhǔn)又被稱為“客觀標(biāo)準(zhǔn)”或“行為標(biāo)準(zhǔn)”，也就是律師的辯護(hù)行為存在著錯(cuò)誤，而這種錯(cuò)誤已經(jīng)嚴(yán)重到“該律師并沒有發(fā)揮第六修正案所保障的‘律師’的作用”，其具體衡量尺度是“該律師的辯護(hù)是否低于合理性的客觀標(biāo)準(zhǔn)”。對(duì)于這一標(biāo)準(zhǔn)，最高法院并沒有做出明確的列舉。在后來的判例中，最高法院經(jīng)常以律師的“策略性選擇”為由，認(rèn)為律師的行為“完全屬于合理的職業(yè)判斷范圍”，從而駁回被告人所提出的律師存在辯護(hù)缺陷的主張。盡管被告人要證明律師存在憲法上的辯護(hù)缺陷存在著不少困難，但在一些死刑案件的判決中，最高法院還是確立了一些“辯護(hù)缺陷”的標(biāo)準(zhǔn)。
例如，律師在被告人的死刑聽證程序中沒有發(fā)現(xiàn)可以證明減輕情節(jié)存在的證據(jù)，這就被視為律師沒有對(duì)被告人的背景進(jìn)行徹底調(diào)查，因而沒有達(dá)到合理性的客觀標(biāo)準(zhǔn)。再如，律師在為死刑案件的量刑聽證進(jìn)行準(zhǔn)備時(shí)，僅僅局限于從偵查報(bào)告和有關(guān)社會(huì)服務(wù)部的記錄中發(fā)現(xiàn)證據(jù)，而沒有進(jìn)行更為深入的調(diào)查。又如，律師在準(zhǔn)備死刑案件的量刑聽證時(shí)，沒有審查一個(gè)公眾可以查閱的關(guān)于被告人先前定罪的法院檔案。還有，律師因?yàn)殄e(cuò)誤地相信檢察官會(huì)主動(dòng)將所有有罪證據(jù)移交給自己，因而沒有主動(dòng)申請(qǐng)證據(jù)開示，結(jié)果造成他不了解警察在進(jìn)行搜查和扣押方面存在法律上的錯(cuò)誤，因而沒有及時(shí)地提出排除非法證據(jù)的動(dòng)議。這被認(rèn)為違反了普遍的職業(yè)準(zhǔn)則。
除了要證明律師存在辯護(hù)行為的缺陷以外，被告人還需要證明這種缺陷對(duì)辯護(hù)產(chǎn)生了不利的影響。相對(duì)于律師的辯護(hù)缺陷而言，這屬于無效辯護(hù)的“結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)”。為滿足這一標(biāo)準(zhǔn)，被告人必須證明，“要不是律師存在著辯護(hù)缺陷，那么案件產(chǎn)生不同的訴訟結(jié)果將是合理可能的”。那么，被告人如何才能證明律師辯護(hù)缺陷影響案件訴訟結(jié)果的“合理可能性”呢？
在斯特里克蘭判決之后，美國聯(lián)邦最高法院通過對(duì)幾個(gè)案件的判決，初步解釋了辯護(hù)缺陷影響判決結(jié)果的“合理可能性”問題。在這些案件中，最高法院都明確指出，假如律師提供了更為充分的辯護(hù)，就有可能在死刑案件的量刑聽證中引入更多的證據(jù)，從而創(chuàng)造出被告人不被判處死刑的合理可能性。例如，在羅比拉案件中，辯護(hù)律師明知控方準(zhǔn)備在量刑聽證中提出被告人先前被定罪的事實(shí)和一些審判筆錄，卻沒有對(duì)現(xiàn)有的法院案卷進(jìn)行審查，以至于忽略了一些通過其他途徑難以發(fā)現(xiàn)的減輕情節(jié)。按照最高法院的說法，律師假如發(fā)現(xiàn)了這些證據(jù)，就有可能展開進(jìn)一步的調(diào)查；而這種調(diào)查本來可以幫助律師“發(fā)現(xiàn)一些減輕罪行的證據(jù)”，從而有可能說服法官作出不同的量刑裁決。
（三）無效辯護(hù)的推定
當(dāng)然，根據(jù)斯特里克蘭案件的判決，在一些特定情形下，被告人只要證明律師存在較為嚴(yán)重的失職行為，法院就可以直接推定辯護(hù)缺陷對(duì)訴訟結(jié)果造成了不利影響。換言之，被告人在這些情形下就無須證明辯護(hù)缺陷對(duì)訴訟結(jié)果的不利影響。例如，被告人假如“事實(shí)上或者相當(dāng)于事實(shí)上”被否定了律師的幫助，那么，法院就可以推定這種不利影響的存在。典型的例子是辯護(hù)律師在法庭上陷入漫不經(jīng)心的狀態(tài)，或者當(dāng)庭昏睡。這就等于被告人實(shí)際無法獲得律師的幫助。
再如，假如被告人獲得律師幫助的權(quán)利受到法院或者控方阻礙的話，那么，這也可以被直接推定為無效辯護(hù)。在考慮各州的干涉行為是否構(gòu)成違憲時(shí)，法院應(yīng)審查這種干涉是否“剝奪了律師完整、公正地參與對(duì)抗式事實(shí)調(diào)查程序的機(jī)會(huì)”。假如這種干涉確實(shí)達(dá)到這樣的程度，就可以直接成為法院認(rèn)定無效辯護(hù)的依據(jù)。典型的例子是初審法院在被告人接受交叉詢問的一整夜間歇期內(nèi)，不允許律師與被告人會(huì)面，這被視為對(duì)被告人有效幫助權(quán)的剝奪。當(dāng)然，假如干預(yù)被告人律師幫助權(quán)的是檢察官，那么，法院就可以將此作為認(rèn)定無效辯護(hù)的直接依據(jù)。
又如，假如同一律師或同一律師事務(wù)所的律師同時(shí)為多個(gè)被告人提供幫助，特別是為多個(gè)同案被告人進(jìn)行辯護(hù)的，這種多重代理的情況就會(huì)使不同被告人之間產(chǎn)生利益沖突。這種直接導(dǎo)致利益沖突的辯護(hù)活動(dòng)，會(huì)導(dǎo)致兩名以上被告人的利益不可能同時(shí)得到維護(hù)，法院會(huì)以此為由做出無效辯護(hù)的宣告。在1978年的一項(xiàng)判決中，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，代理共同被告人的律師及時(shí)提出了審前動(dòng)議，以存在利益沖突為由要求另行指定律師，但法院仍然要求律師代理共同被告人的，那么，上級(jí)法院可依次為由直接宣告無效辯護(hù)。{2}638以下
（四）無效辯護(hù)制度的局限性
美國聯(lián)邦最高法院在斯特里克蘭案的判決中，同時(shí)確立了行為標(biāo)準(zhǔn)和結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)，這使得被告人在提出無效辯護(hù)的訴訟請(qǐng)求時(shí)，要承擔(dān)雙重證明責(zé)任：一是證明律師辯護(hù)行為是存在缺陷的；二是證明律師的不當(dāng)辯護(hù)行為造成了不利于被告人的訴訟結(jié)果。但經(jīng)驗(yàn)表明，這種證明往往是極為困難的，大多數(shù)被告人在受到法院有罪判決之后，還要委托另一名律師啟動(dòng)一場(chǎng)無效辯護(hù)之訴，而這種訴訟僅靠事后的舉證，很難說服上級(jí)法院認(rèn)定原來的律師不僅辯護(hù)行為失職，而且造成了不利的裁判結(jié)果。
經(jīng)驗(yàn)表明，在絕大多數(shù)涉及無效辯護(hù)的案件中，被告人所提出的訴訟請(qǐng)求都沒有成功。例如，從1989年1月1日至1996年4月21日，加州最高法院共收到103件無效辯護(hù)申請(qǐng)，最終以無效辯護(hù)為由撤銷原判的只有6件。而在同一時(shí)間內(nèi)，聯(lián)邦第五巡回上訴法院共收到無效辯護(hù)的申請(qǐng)158件，其中也只有6件獲得了支持。這顯然說明，無論是州法院還是聯(lián)邦法院，都傾向于認(rèn)為絕大多數(shù)律師的辯護(hù)都是有效的，只有極少數(shù)服務(wù)質(zhì)量極端低劣的案件才會(huì)因?yàn)闊o效辯護(hù)而被撤銷原判。
斯特里克蘭案的判決受到美國法學(xué)界的批評(píng)。有學(xué)者認(rèn)為，這種雙重標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)立是不公正的，甚至是有違憲法準(zhǔn)則的。按照美國聯(lián)邦最高法院以往的判例，對(duì)于一個(gè)違憲性錯(cuò)誤，檢察機(jī)關(guān)若主張?jiān)撳e(cuò)誤屬于“無害錯(cuò)誤”，就需要承擔(dān)證明責(zé)任，并且要證明到排出合理懷疑的程度。但在被告人以無效辯護(hù)為由，要求上級(jí)法院宣告下級(jí)法院違反有效辯護(hù)的原則時(shí)，卻被要求承擔(dān)證明辯護(hù)行為屬于有害錯(cuò)誤的責(zé)任。這顯然是錯(cuò)誤的。因?yàn)榕袛嗦蓭熓欠裼行мq護(hù)的主要原則應(yīng)當(dāng)是，他是否熱誠、忠實(shí)地履行了辯護(hù)人的義務(wù)，而不是他的辯護(hù)行為是否產(chǎn)生出了法院所認(rèn)為的公正的結(jié)果。也有學(xué)者認(rèn)為，最高法院的判決過分考慮了訴訟效率問題，通過設(shè)立嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)來阻止被告人過多地提出無效辯護(hù)的訴求，以防止“無效辯護(hù)異議的激增”，避免律師動(dòng)輒受到無效辯護(hù)之訴的困擾。但是，律師的有效辯護(hù)對(duì)于對(duì)抗制功能的發(fā)揮具有關(guān)鍵的意義。斯特里克蘭判決使得被告人申請(qǐng)無效辯護(hù)的成功機(jī)會(huì)變得很小，對(duì)于改善抗辯雙方訴訟地位不平衡問題幾乎無所作為。同時(shí)，這一判決也顯示出最高法院在建立律師服務(wù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)方面持一種消極的態(tài)度，也對(duì)辯護(hù)律師的不稱職問題漠不關(guān)心。在美國，無效辯護(hù)屬于一種帶有結(jié)構(gòu)性、制度性的問題，最高法院的判決對(duì)于解決這一問題并沒有發(fā)揮實(shí)質(zhì)性的積極作用。
二、無效辯護(hù)制度的理論價(jià)值
美國聯(lián)邦最高法院在斯特里克蘭案件的判決中確立了無效辯護(hù)的雙重標(biāo)準(zhǔn)。這引起了普遍的爭(zhēng)議，也招致多方面的批評(píng)。在這一判決出現(xiàn)后的十多年時(shí)間里，聯(lián)邦最高法院再?zèng)]有做出過一起有關(guān)無效辯護(hù)問題的判例。但自2000年起，該法院卻在數(shù)起死刑案件的判決中宣告了無效辯護(hù)訴求的成立。更為重要的是，在這些案件的判決中，最高法院都援引或參考了美國律師協(xié)會(huì)所指定的刑事辯護(hù)指南。這些刑事辯護(hù)指南盡管并不具有法律約束力，卻為法院判斷律師是否盡職盡責(zé)提供了一套相對(duì)明確客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)。
當(dāng)然，相對(duì)于無效辯護(hù)制度本身的發(fā)展而言，我們更加看重這一制度所蘊(yùn)含的理論價(jià)值?？梢哉f，美國的無效辯護(hù)制度對(duì)于刑事辯護(hù)理論的發(fā)展帶來了重要的影響。尤其是對(duì)發(fā)展中的中國刑事辯護(hù)制度而言，美國的無效辯護(hù)制度更是具有較大的理論啟發(fā)意義。
（一）有效辯護(hù)的理念
迄今為止，美國聯(lián)邦最高法院并沒有對(duì)“有效辯護(hù)”或“律師的有效幫助”做出過明確的定義。但根據(jù)該法院對(duì)無效辯護(hù)所作的判例，“有效辯護(hù)”與“無效辯護(hù)”并不是一對(duì)相互對(duì)應(yīng)的概念。原則上，有效辯護(hù)屬于被告人享有的憲法權(quán)利，它與諸如“獲知指控罪名和理由”、“獲得陪審團(tuán)審判”、“獲得正當(dāng)法律程序”、“要求法院以強(qiáng)制手段調(diào)取證據(jù)”、“對(duì)對(duì)方證人進(jìn)行質(zhì)證”等一樣，都屬于刑事被告人所享有的基本權(quán)利。只不過，這一權(quán)利并不是聯(lián)邦憲法所明文確立的權(quán)利，而是聯(lián)邦最高法院根據(jù)憲法第六修正案有關(guān)“獲得律師幫助的權(quán)利”所發(fā)展出來的憲法權(quán)利?？梢哉f，在美國憲法中，“獲得律師幫助的權(quán)利”就等于“獲得律師有效辯護(hù)的權(quán)利”。
按照一般的職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，有效辯護(hù)是指律師為被告人提供了富有意義的法律幫助。假如律師無力為被告人提供任何法律幫助，或者所提供的法律幫助是流于形式或者缺乏實(shí)質(zhì)價(jià)值的，那么，這種辯護(hù)就不是有效的辯護(hù)。大體上，有效辯護(hù)可以有以下幾個(gè)方面的要求：一是律師要具備為刑事辯護(hù)所必需的法律知識(shí)、技能和經(jīng)驗(yàn)；二是律師應(yīng)當(dāng)忠實(shí)于委托人的利益，做出最為恰當(dāng)?shù)穆殬I(yè)判斷；三是律師應(yīng)當(dāng)做好充分的辯護(hù)準(zhǔn)備工作；四是律師應(yīng)當(dāng)盡早會(huì)見委托人，保證委托人的知情權(quán)，并在重要決策問題上與委托人進(jìn)行充分協(xié)商；五是律師應(yīng)當(dāng)展開充分的調(diào)查，收集一切與定罪量刑有關(guān)且有利于被告人的證據(jù)有效辯護(hù)是一種具有開放性的律師職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。從根本上說，律師法和律師執(zhí)業(yè)規(guī)范所確立的各種律師制度，都具有實(shí)現(xiàn)有效辯護(hù)的意義。例如，律師法對(duì)律師從業(yè)資格的要求，就可以保證那些進(jìn)入律師職業(yè)之中的律師，具備基本的知識(shí)和素養(yǎng)；律師法有關(guān)禁止律師泄露職業(yè)秘密的規(guī)則，就有著督促律師忠誠于客戶利益的考慮；律師法有關(guān)禁止同一律師或同一律師事務(wù)所的律師為共同被告人提供法律幫助的規(guī)則，也有著避免利益沖突的意義；律師法對(duì)法律援助制度的規(guī)定，也有著建立最低限度的法律服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的價(jià)值……甚至就連律師職業(yè)倫理規(guī)范以及律師懲戒規(guī)則的確立，也都可以發(fā)揮督促律師提供有效辯護(hù)的作用。
另一方面，有效辯護(hù)也是刑事辯護(hù)制度改革的重要目標(biāo)。對(duì)辯護(hù)制度所作的任何改革，多多少少都有著維護(hù)有效辯護(hù)的意味。例如，法律對(duì)律師介入時(shí)間和介入方式的規(guī)定，就有著保證嫌疑人盡早獲得律師幫助的意義；法律對(duì)律師會(huì)見、閱卷、調(diào)查等所確立的程序保障，就有著確保律師做好必要防御準(zhǔn)備的考慮；法律有關(guān)律師保障委托人知情權(quán)以及律師與委托人充分溝通的規(guī)定，也有著維護(hù)有效辯護(hù)的價(jià)值有效辯護(hù)是律師辯護(hù)所要達(dá)到的理想目標(biāo)。如同“正義”、“自由”、“平等”等法律價(jià)值一樣，有效辯護(hù)雖有較為明確的含義，卻并不具備十分明確的標(biāo)準(zhǔn)。甚至隨著時(shí)代的變化，有效辯護(hù)的含義和標(biāo)準(zhǔn)還處于持續(xù)不斷的發(fā)展之中。有效辯護(hù)理念的出現(xiàn)，為律師職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的完善確立了重要目標(biāo)。有效辯護(hù)理念的發(fā)展，也為刑事辯護(hù)制度的改革提供了理論動(dòng)力?？梢哉f，從“被告人有權(quán)獲得辯護(hù)”，到“被告人有權(quán)獲得律師幫助”，再到“被告人有權(quán)獲得律師的有效幫助”，這代表了刑事辯護(hù)制度發(fā)展的三個(gè)重要階段。從根本上說，刑事辯護(hù)制度的改革和律師職業(yè)規(guī)范的完善，都不過是實(shí)現(xiàn)律師有效辯護(hù)的制度保障而已。
（二）無效辯護(hù)的理念
律師沒有做到有效辯護(hù)，并不必然構(gòu)成無效辯護(hù)。無效辯護(hù)是指律師的辯護(hù)存在嚴(yán)重的缺陷，以至于對(duì)辯護(hù)的效果帶來了不利的影響。律師在辯護(hù)中沒有盡職盡責(zé)，或者在提供有效辯護(hù)方面存在缺陷和不足，并不必然意味著形成了無效辯護(hù)。要構(gòu)成無效辯護(hù)，律師除了存在辯護(hù)方面的缺陷以外，還要對(duì)辯護(hù)造成較為嚴(yán)重的消極后果。
無效辯護(hù)一旦成立，會(huì)帶來撤銷原判、發(fā)回重審的后果。這種程序性后果屬于法院對(duì)無效辯護(hù)所作的程序性制裁。從程序意義上看，律師在原審程序中的無效辯護(hù)與原審法院的程序錯(cuò)誤都會(huì)帶來程序無效的后果。具體而言，法院一旦認(rèn)定律師的辯護(hù)屬于無效辯護(hù)，就可以撤銷原審判決，也就是宣告原審判決無效。同時(shí)，還要發(fā)回原審法院重新審判，也就是將案件的訴訟程序恢復(fù)到無效辯護(hù)發(fā)生前的階段，并給予原審法院重新啟動(dòng)審判程序的機(jī)會(huì)。
盡管如此，無效辯護(hù)與原審法院的程序錯(cuò)誤在性質(zhì)上并不相同。無效辯護(hù)主要是律師在原審程序中存在著嚴(yán)重的辯護(hù)缺陷，而這種辯護(hù)缺陷足以達(dá)到影響辯護(hù)結(jié)果的程度。但是，這種辯護(hù)缺陷本身并不等于原審法院存在審判程序上的錯(cuò)誤。即使原審法院并沒有違反法律程序，也不存在明顯的程序錯(cuò)誤，但只要律師的辯護(hù)沒有盡職盡責(zé)，上級(jí)法院仍然可以無效辯護(hù)為由，做出撤銷原判的裁決。在美國刑事訴訟中，法院要審查憲法第六修正案有關(guān)律師幫助權(quán)是否受到侵犯，就需要確定律師的表現(xiàn)是否達(dá)到了無效辯護(hù)的程度；但要審查下級(jí)法院是否違反憲法第五修正案的規(guī)定，剝奪了被告人獲得公正審判的權(quán)利，則要對(duì)整個(gè)審判活動(dòng)的正當(dāng)性做出評(píng)價(jià)。
當(dāng)然，無效辯護(hù)也并不都是由律師辯護(hù)存在缺陷所造成的。根據(jù)美國聯(lián)邦最高法院的判例，“各州”假如通過積極的作為或者消極的不作為，剝奪了被告人的有效辯護(hù)權(quán)，這也構(gòu)成一種無效辯護(hù)。這里所說的“各州”，既是指州法院，也可以包括州檢察機(jī)關(guān)。無論是州法院還是州檢察機(jī)關(guān)，只要阻撓了被告人獲得律師幫助的機(jī)會(huì)，如拒絕律師與被告人進(jìn)行正常的溝通和協(xié)商，推遲了被告人獲得律師幫助的時(shí)間，就可以構(gòu)成自動(dòng)的無效辯護(hù)。被告人甚至都不需要提供證據(jù)證明律師的辯護(hù)缺陷帶來了不利的影響。
這種法院或檢察機(jī)關(guān)阻撓被告人獲得律師幫助的行為，實(shí)際上既帶來了無效辯護(hù)的后果，也屬于一種嚴(yán)重的程序錯(cuò)誤。只不過，美國聯(lián)邦最高法院將這種阻撓被告人律師幫助權(quán)的行為，僅僅視為無效辯護(hù)，而不再視為剝奪公正審判權(quán)的程序錯(cuò)誤。
（三）無效辯護(hù)的證明與推定
美國聯(lián)邦最高法院確立了無效辯護(hù)的雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)這種標(biāo)準(zhǔn)，法院要認(rèn)定律師做出了無效辯護(hù)，就需要確定律師在辯護(hù)方面存在不盡職的行為，同時(shí)還要確定這種辯護(hù)缺陷對(duì)訴訟結(jié)果產(chǎn)生了不利影響。由于對(duì)律師辯護(hù)存在著合乎職業(yè)水平的一般推定，聯(lián)邦最高法院認(rèn)定那些提出無效辯護(hù)主張的被告人，要承擔(dān)雙重證明責(zé)任：一方面，被告人需要提出證據(jù)證明律師的辯護(hù)存在著缺陷；另一方面，被告人還要證明律師的辯護(hù)缺陷對(duì)辯護(hù)帶來了不利影響，以至于假如沒有這種辯護(hù)缺陷，案件的訴訟結(jié)果可能會(huì)有所不同。
這種由被告人承擔(dān)雙重證明責(zé)任的制度引起了很大的理論爭(zhēng)議。因?yàn)橥ǔＧ闆r下，被告人要挑戰(zhàn)下級(jí)法院判決的合憲性，除了可以提出無效辯護(hù)的申請(qǐng)以外，還可以聯(lián)邦憲法第五修正案為依據(jù)，申請(qǐng)法院認(rèn)定下級(jí)法院的審判存在重大的程序錯(cuò)誤。一般情況下，被告人要申請(qǐng)法院以下級(jí)法院違反憲法第五修正案為由，對(duì)原審判決加以撤銷，就只需要證明下級(jí)法院存在程序錯(cuò)誤就可以了，而不需要提供證據(jù)證明這種程序錯(cuò)誤對(duì)訴訟結(jié)果造成了不利影響。而在被告人證明存在程序錯(cuò)誤的情況下，公訴方假如認(rèn)為這只是一種“無害錯(cuò)誤”，也就是對(duì)審判的公正性沒有不利影響的錯(cuò)誤，倒是需要承擔(dān)證明責(zé)任。換言之，被告人所承擔(dān)的是證明程序錯(cuò)誤存在的責(zé)任，而公訴方則可能承擔(dān)證明這種錯(cuò)誤已經(jīng)產(chǎn)生不利影響的責(zé)任。{6}439以下
與程序錯(cuò)誤的證明不同，無效辯護(hù)的證明則具有不同的結(jié)構(gòu)。被告人不僅要證明律師在原審程序中具有不稱職的表現(xiàn)，而且還要證明這種辯護(hù)缺陷對(duì)辯護(hù)產(chǎn)生了不利的影響。要證明律師的辯護(hù)是無效的，被告人顯然要承擔(dān)雙重證明責(zé)任。與程序錯(cuò)誤的訴求相比，無效辯護(hù)的訴訟主張要取得法院的支持，顯然要遇到更大的困難。
當(dāng)然，律師假如存在著極為明顯的辯護(hù)失誤，法院也可以不考慮這種失誤是否會(huì)造成不利的訴訟結(jié)果，而直接推定為無效辯護(hù)。迄今為止，美國聯(lián)邦罪最高法院將這種無效辯護(hù)的推定限定在極為有限的幾種情形之下。假如被告人獲得律師幫助的權(quán)利遭到剝奪，法官或檢察官剝奪了被告人獲得律師幫助的機(jī)會(huì)，或者律師存在利益沖突的情形，那么，法院就可以以此為依據(jù)，推定無效辯護(hù)的成立。這就等于被告方只需要證明上述辯護(hù)缺陷的存在，而無須證明這些辯護(hù)缺陷會(huì)對(duì)訴訟結(jié)果造成不利的影響。
（四）無效辯護(hù)的程序性后果
在無效辯護(hù)制度產(chǎn)生以前，律師是否盡職盡責(zé)的問題主要屬于委托代理協(xié)議的履行問題。在律師與被告人之間所形成的委托代理關(guān)系中，被告人是委托方，律師則屬于代理人，雙方根據(jù)委托代理協(xié)議來確立權(quán)利、義務(wù)和法律責(zé)任。假如律師在辯護(hù)過程中存在明顯的失職行為，或者沒有達(dá)到刑事辯護(hù)律師所要達(dá)到的最低辯護(hù)水平，那么，被告人可以單方面決定解除委托代理協(xié)議，或者要求律師給予必要的賠償。假如律師在辯護(hù)方面不僅存在嚴(yán)重的缺陷，而且還實(shí)施了損害委托人利益的行為，那么，被告人還可以向律師協(xié)會(huì)提出投訴，要求后者對(duì)律師啟動(dòng)紀(jì)律懲戒程序。
無效辯護(hù)制度的出現(xiàn)，使得原先僅僅依靠民事違約之訴或紀(jì)律懲戒程序來處罰律師的做法發(fā)生了顯著變化。根據(jù)這種制度，律師假如在辯護(hù)中表現(xiàn)不佳并造成不利后果的話，被告人可以發(fā)動(dòng)一場(chǎng)憲法性訴訟，也就是以自己“獲得有效辯護(hù)”的憲法權(quán)利遭受侵犯為依據(jù)，要求法院撤銷原審法院的判決。這一制度的實(shí)質(zhì)在于，律師的無效辯護(hù)一旦得到認(rèn)定，即意味著原審法院的審判程序被宣告違反了憲法，侵犯了被告人的憲法權(quán)利，原審法院的判決即告被推翻，案件將被發(fā)回原審法院重新審理。與傳統(tǒng)的處罰失職律師的做法不同，這種旨在宣告原審程序違憲、原審判決無效的制裁方式，并沒有直接懲罰那些做出無效辯護(hù)的律師，而帶有制裁原審法院的意味。
楊承富律師：：博士，從2000從事律師工作已滿18年，辦理案件上千余件，現(xiàn)為北京市京師律師事務(wù)所企業(yè)家犯罪業(yè)務(wù)部主任律師，北京市律師協(xié)會(huì)會(huì)員、中華全國律師協(xié)會(huì)會(huì)員，中國法學(xué)會(huì)會(huì)員。 所獲榮譽(yù)：本人 擅長(zhǎng)辦理重大刑事辯護(hù)案件、死刑復(fù)核案件,所辦刑事案件曾被黨刊《新華社》、央視《新聞1+1》、《焦點(diǎn)訪談》、CCTV-12《法律講堂》等眾多全國性權(quán)威媒體報(bào)道
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