德國最具盛名的刑法學(xué)家弗蘭茨?馮?李斯特說：“刑事訴訟法是被告人的大憲章，是人權(quán)保障法?！币坏┕衩媾R偵查機(jī)關(guān)的調(diào)查和公訴機(jī)關(guān)的指控，作為公民個(gè)體與享有國家司法資源優(yōu)先配置權(quán)的司法機(jī)關(guān)相比，其力量是單薄的，所以為了實(shí)現(xiàn)國家利益和個(gè)人利益的平等對(duì)抗，最大可能地接近控辯平衡，程序法設(shè)立了辯護(hù)制度，法律賦予了律師充分的辯護(hù)權(quán)。
身為公訴人時(shí)，常常被要求，辦案時(shí)要有“辯護(hù)人思維”，避免主客觀分離，主客定因或客觀定罪?，F(xiàn)在身為專業(yè)刑事辯護(hù)律師，更加領(lǐng)悟到“辯護(hù)人思維”實(shí)際上同“公訴人思維”或者“審判思維”還真的有很多差異。身份的不同，證據(jù)證明方向、審查證據(jù)的視角迥然炯異。筆者認(rèn)為，這種不同是正常的，是不矛盾的。
事實(shí)上，辯護(hù)人、審判中立的程序設(shè)計(jì)是有非常大的價(jià)值的。也因此，公訴人立足控方立場(chǎng)，辯護(hù)人基于維護(hù)被告人權(quán)益的立場(chǎng)，攻擊控方證據(jù)體系，審判庭基于中立裁判立場(chǎng)，不偏不倚地兼聽則明，其實(shí)才是一個(gè)完美的刑事訴訟庭審過程。理性、平和的態(tài)度，應(yīng)當(dāng)是控、辯、審三方都應(yīng)一體持有的，絕不專屬于某一角色。作為公訴人轉(zhuǎn)型的刑辯律師，筆者近期遇到很多律師對(duì)如何找到刑事案件的辯點(diǎn)感到非常困惑，不知道如何下手。作為刑辯律師，面對(duì)一堆卷宗無法理出思路和頭緒，無疑很難取得較好的辯護(hù)效果，更不用說庭審效果、贏得當(dāng)事人的尊重和信賴了。
于是筆者將最近參與討論的幾個(gè)案例進(jìn)行匯總，下筆成文，希望給刑辯律師們，就如何審查發(fā)現(xiàn)刑事案件的辯點(diǎn)的問題，提供啟發(fā)，歡迎批評(píng)指正。
案例一：某甲醉酒后打出租車，無故辱罵出租車司機(jī)，并砸了出租車的后風(fēng)擋玻璃（價(jià)值近千元）。出租車司機(jī)將車直接開到某派出所，大喊報(bào)警。某甲此時(shí)在派出所門外小便，四、五名警察將其圍住，要求其接受盤查，某甲反抗。某甲醉酒嚴(yán)重，“屎拉在褲子里”，警察之一甚至懷疑其“溜了冰”（經(jīng)檢測(cè)為陰性，可見其醉酒程度之嚴(yán)重）。在這種情況下，四、五名警察與某甲理論，要求其“配合工作”，并對(duì)其有拍打等人身接觸行為。某甲始終滿嘴污穢言辭。后某甲手機(jī)響起欲接聽手機(jī)時(shí)被某警察制止，引起某甲情緒激烈波動(dòng)，抬腳踢踹至其襠部，至輕微傷。
承辦律師已有十幾年辦案經(jīng)驗(yàn)，仍稱“案件十分惡劣，難以找到辯點(diǎn)，恐怕庭審效果不好”，跟筆者探討。筆者聽他大概說完了案情，著手翻閱卷宗后，提出如下觀點(diǎn)：
1.某甲在小便后反抗警察的行為不屬于妨害公務(wù)行為。警察沒有出示工作證件，沒有著制式服裝，更沒有示明身份。某甲深度醉酒的情況下，突然被四、五名成年男子圍住糾纏，產(chǎn)生應(yīng)激反應(yīng)、予以反抗是自然人的正常反應(yīng)。
2.最重要的問題是，該派出所對(duì)某甲的處置程序違法。根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰法》第十五條之規(guī)定：醉酒的人違反治安管理的，應(yīng)當(dāng)給予處罰。醉酒的人在醉酒狀態(tài)中，對(duì)本人有危險(xiǎn)或者對(duì)他人的人身、財(cái)產(chǎn)或者公共安全有威脅的，應(yīng)當(dāng)對(duì)其采取保護(hù)性措施約束至酒醒。這是法定處理方式。在本案中，派出所在某甲滋事的行政違法處理前提下，對(duì)其醉酒狀態(tài)、可能發(fā)生的滋事行為完全有認(rèn)識(shí)能力，而沒有根據(jù)第十五條的規(guī)定，對(duì)其采取保護(hù)性措施約束至酒醒，與一個(gè)高度醉酒、酒后失心瘋的違法行為人持續(xù)糾纏數(shù)小時(shí)，并導(dǎo)致警察一方及某甲本人受傷，派出所違法執(zhí)法的行為，與起訴書指控的某甲的“妨害公務(wù)”行為后果有直接因果關(guān)系，作為執(zhí)法部門，派出所對(duì)此應(yīng)自負(fù)其責(zé)；某甲應(yīng)免除處罰或減輕其應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。
3.引起某甲踢踹被害警察的直接原因是該警察不讓其接聽電話。該警察的該行為沒有直接法律依據(jù)。
4.從程序法角度，本案沒有搜集證實(shí)某甲無罪、罪輕的證據(jù)
根據(jù)《刑事訴訟法》第89條的規(guī)定，公安機(jī)關(guān)進(jìn)行偵查，應(yīng)當(dāng)收集、調(diào)取犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據(jù)材料。然而，從本案證據(jù)內(nèi)容看，偵察員收集的證據(jù)十分片面，只收集某甲打警察的證據(jù)而不收集出勤民警在工作中的錯(cuò)誤和導(dǎo)致某甲沖動(dòng)的真正原因的證據(jù)。只收集民警受傷的證據(jù)，不收集某甲受傷的證據(jù)。
此4點(diǎn)從妨害公務(wù)罪的主、客觀方面，及公安出警、處置程序和方式，及刑事案件本身的證據(jù)方面，找出了公訴機(jī)關(guān)指控犯罪的重大缺陷，有理、有據(jù)、有情、有法，容易獲得公訴人信服和法庭的認(rèn)可，不生硬，不流于形勢(shì)，定會(huì)取得很好的庭審效果和辯護(hù)效果。
案例二：某乙曾因舉報(bào)某市領(lǐng)導(dǎo)違紀(jì)而進(jìn)京上訪。后又因承包合同糾紛主張上訪，主要理由是其承包的土地的一部分已經(jīng)得到了補(bǔ)償，還有一部分沒得到補(bǔ)償，相同地況的其他村民也有得到補(bǔ)償?shù)?。村領(lǐng)導(dǎo)迫于信訪壓力組織在某“洗浴”進(jìn)行調(diào)解，給付某乙十萬元補(bǔ)償款。其后，某乙又提出要繼續(xù)承包該塊土地，村領(lǐng)導(dǎo)報(bào)案，檢察機(jī)關(guān)以“敲詐勒索”定性起訴。
承辦人是個(gè)年輕辦案人，刑事辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)不多。筆者首先提示他：你的辯護(hù)思路是什么？承辦人說：我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)做無罪辯護(hù)，理由嘛主要是他還沒有去北京上訪呢！行為還沒實(shí)施呢……我聽他介紹完自己的觀點(diǎn)，就開始闡述自己的觀點(diǎn)：
1.這個(gè)案件將不同事實(shí)人為聯(lián)系起來，沒有厘清不同法律關(guān)系的本質(zhì)。這個(gè)起訴事實(shí)中，實(shí)際上包含著某乙基于監(jiān)督權(quán)的行使而進(jìn)京上訪；包含著某乙基于土地補(bǔ)償糾紛而主張權(quán)利引起的“以上訪相要脅”；包含著某乙基于所承包土地而主張法定“承包優(yōu)先權(quán)”而引起的“以上訪相要脅”。這是三個(gè)不同的法律關(guān)系，不能混為一談。
2.從案件事實(shí)中顯見村干部沒有依法依程序解決某乙的相關(guān)要求。雖然法律規(guī)定行政給付爭(zhēng)議也可以調(diào)解，但在“洗浴”主持調(diào)解顯屬不當(dāng)。但不影響調(diào)解協(xié)議效力。此時(shí)該法律糾紛已經(jīng)完結(jié)。本身不成立任何犯罪。村干部不依法依程序解決問題，作為農(nóng)民除了上訪也無法可想了。
3.某乙以上訪相要脅主張“承包優(yōu)先權(quán)”，不屬于敲詐勒索中的暴力、脅迫手段，是正常主張權(quán)利，正常行使信訪權(quán)。
分別來看，每一次事件都不構(gòu)成犯罪，聯(lián)合起來更是不能構(gòu)成任何犯罪。公民有權(quán)根據(jù)客觀事實(shí)，行使憲法賦予的監(jiān)督權(quán)、控告權(quán)、申訴權(quán)、信訪權(quán)。行使法定權(quán)利的行為排除非法性。
案例三：某丙開立公司，雇傭業(yè)務(wù)人員十余人進(jìn)行發(fā)票出售業(yè)務(wù)。涉案十幾人，涉案金額十幾億，為全國最大虛開發(fā)票犯罪。筆者和一名稅務(wù)專家在研究該案辯護(hù)策略時(shí)，提出了如下辯護(hù)觀點(diǎn)：
1.虛開普通發(fā)票犯罪是目的犯還是行為犯的問題。即虛開普通發(fā)票是不是需要以偷逃稅款的目的和可能性為構(gòu)罪要件。討論相當(dāng)激烈，因?yàn)橹髁鞣蓪＜覐埫骺淌?、陳興良教授、最高法院法官高景宏及很多刑事實(shí)務(wù)座談會(huì)議，很多實(shí)務(wù)判例，都提出了虛開增值稅發(fā)票應(yīng)當(dāng)屬于目的犯。而虛開普通發(fā)票犯罪作為《刑法修正案八》新增加的二百零五條“之一”，同虛開增值稅發(fā)票犯罪除了犯罪對(duì)象不同之外，主觀要件是否相同的問題，理論和實(shí)務(wù)界不能統(tǒng)一。法院裁判網(wǎng)有大量案例體現(xiàn)了“目的犯”理論，也有更大量的案例體現(xiàn)了“單純行為犯”理論。爭(zhēng)論沒有結(jié)論。
但是達(dá)成共識(shí)的問題是：某丙作為大量普通發(fā)票的發(fā)出者，其明知道肯定有部分或大部分人去用虛開的發(fā)票偷逃稅款，根據(jù)共同犯罪理論，認(rèn)定其構(gòu)成虛開普通發(fā)票罪，也是沒有問題的；但相關(guān)涉案金額的計(jì)算成為不可能（沒有核實(shí)具體偷逃稅款事實(shí)的條件）。此外，某丙的行為實(shí)質(zhì)上屬于銷售發(fā)票的行為，其行為同時(shí)符合出售發(fā)票罪，但二者量刑基本相同，辯點(diǎn)意義不大。
2.本案認(rèn)定各被告人相關(guān)犯罪事實(shí)的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。從證據(jù)角度看，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定某丙構(gòu)成虛開發(fā)票罪的證據(jù)基礎(chǔ)是全部扣押的票據(jù)存根，及其衍生的審計(jì)結(jié)論等。而對(duì)其業(yè)務(wù)人員，認(rèn)定的依據(jù)則為票根+購票方證言。據(jù)此，確立了認(rèn)定某丙犯罪數(shù)額依據(jù)不確實(shí)、不充分，同案事實(shí)認(rèn)定證據(jù)規(guī)格不統(tǒng)一的辯點(diǎn)。
3.從酌定減輕情節(jié)上看，某丙的到案經(jīng)過有點(diǎn)可辯。公安機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握了某丙的虛開發(fā)票犯罪事實(shí)，但確電話通知其有違法犯罪事實(shí)——販賣假酒（不構(gòu)成犯罪）需要核實(shí)，要求某丙到公安機(jī)關(guān)配合工作。某丙明知可能是發(fā)票的事“漏了”，仍然去公安機(jī)關(guān)接受調(diào)查，并在公安機(jī)關(guān)沒有出示證據(jù)的情況下，就交待了全部犯罪事實(shí)。這雖然不構(gòu)成自首，但明顯反映了某丙沒有逃避犯罪責(zé)任的良好的認(rèn)罪態(tài)度。
該案經(jīng)一審判決，合議庭采納了上述全部觀點(diǎn)，對(duì)全國虛開普通發(fā)票第一案行為人某丙的犯罪數(shù)額根據(jù)有受票證據(jù)印證的部分進(jìn)行了認(rèn)定，大幅減少了某丙的犯罪數(shù)額，并且對(duì)其到案具有一定主動(dòng)性給予了認(rèn)定，對(duì)其判處有期徒刑四年半，大大低于被告人預(yù)期。
案例四：某日晚，某丁之妻、女在洗漱時(shí)，合租被害人李某酒后認(rèn)為丁妻、丁女洗漱聲音“太大”，打擾了自己睡覺，將丁妻騎在身下毆打。丁從臥室聞?dòng)嵆鰜?，見狀拿起墻邊的、平時(shí)買菜裝菜用的小車推了被害人李某胳膊兩下。后李某被其家屬拽回自己居室。約五分鐘后，李某心臟病突發(fā)身亡。
筆者拿到這個(gè)案卷時(shí)，丁某已經(jīng)一審以過失致人死亡判處有期徒刑十年。原辯護(hù)人的辯護(hù)觀點(diǎn)為丁某系防衛(wèi)過當(dāng)。經(jīng)過審查，筆者認(rèn)為：
1.一審法院更改罪名未保障被告人辯護(hù)權(quán)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百四十一條規(guī)定：“對(duì)第一審公訴案件，人民法院審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別作出判決、裁定（二）起訴指控的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，指控的罪名與審理認(rèn)定的罪名不一致的，應(yīng)當(dāng)按照審理認(rèn)定的罪名作出有罪判決……具有前款第二項(xiàng)規(guī)定情形的，人民法院應(yīng)當(dāng)在判決前聽取控辯雙方的意見，保障被告人、辯護(hù)人充分行使辯護(hù)權(quán)。必要時(shí)，可以重新開庭，組織控辯雙方圍繞被告人的行為構(gòu)成何罪進(jìn)行辯論”。而本案中，公訴機(jī)關(guān)以故意傷害致死起訴，一審法院沒有執(zhí)行上述規(guī)定，逕行以審理認(rèn)定的罪名作出有罪判決，違反了《解釋》的規(guī)定。實(shí)體上，導(dǎo)致控辯雙方無法有針對(duì)性地參與對(duì)事實(shí)的調(diào)查及提供相應(yīng)證據(jù)，不利于案件事實(shí)的查清，程序上，剝奪并限制了控辯雙方的訴訟權(quán)利，尤其是剝奪了被告人針對(duì)新罪名的辯護(hù)權(quán)，有違控審分離、依法保障被告人辯護(hù)權(quán)等訴訟原則。
2.認(rèn)定被告人用貨架推或打被害人導(dǎo)致其心臟病突發(fā)身亡的證據(jù)不足。鑒定意見不具排他性。鑒定意見證實(shí)：吳某某符合在外傷、劇烈活動(dòng)、情緒激動(dòng)等誘因作用下冠狀動(dòng)脈粥樣硬化心臟病急性發(fā)作死亡。該意見所列“外傷”“劇烈活動(dòng)”“情緒激動(dòng)”屬于選擇性、示范性、或然性的誘因羅列，即有可能是外傷作用下誘發(fā)，也有可能是劇烈活動(dòng)誘發(fā)，還可能是情緒激動(dòng)誘發(fā)（后兩者是死者自身原因?qū)е拢?，或者是三者結(jié)合誘發(fā)，再或者是其他原因誘發(fā)。根據(jù)法醫(yī)鑒定：被害人左胸部、左肩部、右背部有四處皮膚擦傷，左肩胛岡中部有一處片狀肌肉出血根據(jù)損傷的形態(tài)特征，推斷為受鈍性物體外力作用形成，左肘部有三處皮膚擦傷，推斷為磕碰擦蹭形成，上述損傷較輕，不能致死。毫無疑問的是，以上傷均屬于外傷。但其多處外傷都是誰造成的，如何造成的事實(shí)不清。是哪一處外傷誘發(fā)了被害人心臟病發(fā)作？是否為被告人用貨架推或打這一行為引起的不能確定。不能排除是其同家人爭(zhēng)執(zhí)時(shí)或其實(shí)施違法犯罪行為時(shí)自己造成等合理懷疑。根據(jù)疑罪從無的原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告人無罪。
3.被害人自身具有嚴(yán)重過錯(cuò)，應(yīng)由其自我荙責(zé)。本案起因于被害人酒后滋事、將被告人妻子騎在身下毆打的行兇犯罪行為，在整個(gè)過程中被告人一家是受害者，沒有任何過錯(cuò)。死者酒后滋事、無故毆打張某某是事情起因，是死者受到輕微外傷、情緒激動(dòng)、劇烈活動(dòng)的直接原因，被告人一家是其違法犯罪行為的受害者；被害人酒后滋事、隨意毆打他人的行為，其行為已構(gòu)成尋釁滋事罪或故意傷害罪（已造成丁妻輕傷），其犯罪行為引發(fā)的他人正當(dāng)防衛(wèi)行為，及自身情緒激動(dòng)引起心臟病突發(fā)死亡的結(jié)果，應(yīng)由其自我荙責(zé)，不能因此陷人入罪。在此過程中，被告人為制止其違法行為，用貨架推被害人，采取的措施、強(qiáng)度并無不當(dāng)，屬于正當(dāng)防衛(wèi)性質(zhì)，防衛(wèi)措施、強(qiáng)度并無不當(dāng)。
4.被告人對(duì)危害結(jié)果不具有預(yù)見可能性。被告人身強(qiáng)體壯，同被害人系鄰居，連其家人都并不知道被害人患有心臟病，從案發(fā)到被害人突然倒地，其發(fā)病前毫無征兆，要求被告人對(duì)其特異體質(zhì)有所認(rèn)識(shí)是強(qiáng)人所難。即使其具有特異體質(zhì)，當(dāng)其實(shí)施違法犯罪行為時(shí)，其他人也可以對(duì)其實(shí)施防衛(wèi)。
由于二審抓住了關(guān)鍵，透徹論證了鑒定意見的不排他性，及對(duì)行兇者實(shí)施防衛(wèi)且防衛(wèi)行為強(qiáng)度適中，辯點(diǎn)切中要害，丁某被二審改判有期徒刑三年緩刑五年，重獲了自由。
總結(jié)：以上四個(gè)案例，都屬于常見的一般刑事犯罪；罪名不同，犯罪事實(shí)也毫無相似之處。從以上四個(gè)案例中，我們可以發(fā)現(xiàn)，所謂辯點(diǎn)的確定，既似有規(guī)律可循，又似無跡可循。那種認(rèn)為刑事案件很簡(jiǎn)單，每個(gè)律師都能上庭說上幾句的想法，是對(duì)當(dāng)事人也是對(duì)自身經(jīng)辦案件的極大不負(fù)責(zé)任。律師業(yè)務(wù)專業(yè)化，非常必須，也非常必要。
說辯點(diǎn)有規(guī)律可循，顯然是指所有的辯點(diǎn)，都是為了攻擊控方的證據(jù)體系、犯罪構(gòu)成要件體系、程序合法性體系所作。只有擊破了證據(jù)體系、犯罪構(gòu)成要件體系、程序合法性體系之一，即有望使控方的指控成為無本之木，無水之源。當(dāng)然，刑辯律師提出無罪辯護(hù)是應(yīng)當(dāng)極其慎重的。因此，從構(gòu)成證據(jù)體系的每一個(gè)證據(jù)的三性入手查找辯點(diǎn)，從犯罪構(gòu)成的四個(gè)要件著手查找辯點(diǎn)，從程序合法性體系的相關(guān)疑點(diǎn)著手查找辯點(diǎn)，就是刑辯律師找出辯點(diǎn)的著眼點(diǎn)所在。
1. 在橫向的事實(shí)層面上，要根據(jù)案件性質(zhì)著重審查不同的重點(diǎn)。
比如殺人實(shí)行行為的具體過程是否清楚？事前有無預(yù)備、事后有無逃匿？販賣毒品犯罪的毒品來源、去向，是否屬于代買行為？是否用于自己吸食？是否用于抵帳？比如案例一中，起訴書認(rèn)定警察上前盤問某甲時(shí)，某甲暴力反抗，我們認(rèn)真審查，確定了反抗屬于應(yīng)激反應(yīng)的辯護(hù)觀點(diǎn)，此節(jié)事實(shí)，就不能用于指控某甲構(gòu)成妨害公務(wù)犯罪。
2.在組成案件的各證據(jù)內(nèi)容層面上，要從證據(jù)“三性”著手審查。
要分別分析每份證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性，再分析證據(jù)鏈條之間的完整性和排他性。在證據(jù)合法性問題上，要結(jié)合被告人的供述審查口供取得有無可疑之處，并且嚴(yán)密考察證據(jù)取得的來源、步驟是否使證據(jù)保持了原樣。比如案例四的鑒定結(jié)論，致死原因多樣性，結(jié)論不唯一，怎么證實(shí)行為同結(jié)果有必然因果關(guān)系？這就是關(guān)鍵的辯點(diǎn)。
3.在縱向的程序?qū)用嫔?，要根?jù)案件發(fā)生、發(fā)現(xiàn)、發(fā)展的脈落逐
步審查。案件發(fā)生后被告人是怎么到案的？到案后是否主動(dòng)如實(shí)地交待了犯罪事實(shí)？辦案機(jī)關(guān)辦案人員有無相應(yīng)資質(zhì)？取證是否兩人進(jìn)行？物證是否受到污染？是先供后證還是先證后供？比如案例一中，警察出警沒有出示證件，沒有著警服，沒有示明身份，就是執(zhí)法程序上的重大問題，就能反證某甲不明知是警察正在執(zhí)行公務(wù)。
4.在抽象的法律適用層面上，要結(jié)合相關(guān)法律、司法解釋、總則
內(nèi)容進(jìn)行審查。比如妨害公務(wù)罪，要重點(diǎn)審查公務(wù)行為的合法性，審查行為人是否明知是執(zhí)行公務(wù)行為，及情節(jié)是否達(dá)到“惡劣”的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。例如案例四當(dāng)中，某丁被公訴機(jī)關(guān)以故意傷害致死訴至法院，法院徑行改判為過失致人死亡，就侵犯了被告人辯護(hù)權(quán)。
（作者：律璞玉，來源：公眾號(hào)刑事實(shí)務(wù)）
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