2015年1月19日下午，中國商務部官方網站公布《<中華人民共和國外國投資法>（草案征求意見稿）》（“外資法草案”）及其說明，正式向社會各界征求意見。至此，在政府職能轉換和簡政放權的大背景下，國內外各界翹首企盼的外商投資領域的根本大法初露端倪。伴隨中國企業(yè)境外投資強勁增長，中國從資本凈流入國轉變?yōu)橘Y本凈輸出國，中國境內外投資監(jiān)管的視野和格局隨之發(fā)生巨變，而終將結束三資企業(yè)法分散立法模式的外資法草案，無疑將對中國整個外資管理體制產生重要而深遠的影響。本文結合金杜在外商投資及并購領域的豐富實踐經驗以及參與立法草稿的討論及建議，就《外國投資法》草案的立法背景、立法特點和主要制度變革進行初步點評，拋磚引玉。
外資法草案的立法背景
自1979年《中外合資經營企業(yè)法》頒布以來，已施行三十多年的三資企業(yè)法體系為中國利用外資、引進國外先進技術和管理經驗、推動經濟結構升級發(fā)揮了重要作用。然而，隨著經濟發(fā)展和社會變遷，三資企業(yè)法也面臨無法忽視的瓶頸和問題：
1.政府對外商投資企業(yè)的過度監(jiān)管
在現行外資監(jiān)管體系下，一家外商投資企業(yè)，無論其規(guī)模、投資金額或行業(yè)，從其出生至終結清算乃至經營過程中的任何增資、減資、股權變化均需取得政府機構的核準。這種嚴格的“逐案審批制”在合理引導和控制外資方面曾發(fā)揮了積極作用，但繁冗的政府管制、對商業(yè)行為和市場競爭過多的干預無形中提高了外國投資的管制成本，甚至一定程度上阻礙了資本市場的自由競爭和流動。
2.與《公司法》、《證券法》、《合伙企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)法》等立法的沖突矛盾
《公司法》在2005年修訂之時，雖原則性規(guī)定“外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用公司法”，但也留出“有關外商投資的法律另有規(guī)定的適用其規(guī)定”的例外，這導致實踐中對于如何處理《公司法》與三資企業(yè)法之間的矛盾產生不少爭議。例如，合資企業(yè)的治理結構一般由《中外合資經營企業(yè)法》做出規(guī)定，但實際上公司法仍在某種程度上部分適用于其公司治理，對于究竟如何選擇適用兩套法律常令投資者感到困惑不已。
此外，外商投資股份有限公司以及外商投資合伙企業(yè)的規(guī)定更是散見在各種部門規(guī)章及規(guī)范性文件中，其與統一的《公司法》、《證券法》和《合伙企業(yè)法》之間的沖突在實踐中如何解決更是撲朔迷離。
3.外商投資配套行政法規(guī)及部門規(guī)章的分散繁雜
隨著外資進入中國的形式多樣化、反壟斷立法以及關于國家經濟安全監(jiān)管的發(fā)展，中國的外商投資法律及監(jiān)管體系不斷發(fā)展，不斷發(fā)布了一系列配套法律法規(guī)、規(guī)章制度，例如著名的10號文《外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》、建立國家安全審查機制的若干通知和公告、適用于收購外商投資企業(yè)的《外商投資企業(yè)投資者股權變更的若干規(guī)定》、適用于外商投資企業(yè)境內再投資的《關于外商投資企業(yè)境內投資的暫行規(guī)定》以及適用于外國投資者并購上市公司的《外國投資者對上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法》等等。這些應時而生的規(guī)定為建立完善的外資法律體系發(fā)揮了重要作用，但他們由不同的政府部門在不同時期發(fā)布，其相互之間缺乏協調、甚至存在沖突，也在實踐中不斷引發(fā)爭議。
外資法草案的立法特點
外資法草案共11章170條，主要涵蓋以下部分：(1)對外國投資者和外國投資的定義；(2)對實行準入許可管理的外國投資的管制；(3)國家安全審查；(4)全面外國投資信息報告制度；(5)投資促進、投資保護以及投訴協調；(6)法律責任以及(7)附則。與之前較為原則和抽象的三資企業(yè)法相比，外資法草案篇幅顯著增長、內容涵蓋范圍非常廣泛，并且包含較為具體的外資準入和運行管理制度。外資法草案具有非常鮮明的特點：
1.對現有外商投資法律體系的顛覆性變革
外資法草案徹底摒棄了中國自改革開放以來實行三十多年的外國投資逐案審批制，轉而采納了目前國際上先進的外商投資特定準入許可和信息報告制度。
此外，現行三資企業(yè)法對外商投資企業(yè)的公司治理結構做出特殊規(guī)定，從而導致內外資企業(yè)的公司治理割裂。此次外資法草案對外資企業(yè)的公司治理未做規(guī)定，亦未就外資企業(yè)的公司組織形式（合資或獨資、有限責任公司或股份有限公司）加以區(qū)分，僅對外國投資準入環(huán)節(jié)的許可和審查、投資實施后的信息報告進行規(guī)定。外資法草案正式實施后，外國投資企業(yè)將與國內公司一樣統一適用《公司法》、《證券法》、《合伙企業(yè)法》等設立內部治理結構，不再適用獨立的制度。
外資法草案對“投資”的定義未局限于以往的綠地投資和設立投資實體的概念，而是涵蓋了并購、房地產交易、一年期以上的融資、自然資源的勘探開發(fā)特許權、基礎設施建設運營特許權、協議/信托控制等多種投資形式。通過寬泛的投資定義，外資法草案將得以取代目前適用于不同并購形式的多種并購法規(guī)，并將全面監(jiān)管以商業(yè)存在和非商業(yè)存在等各種形式開展的外國投資。雖然草案僅規(guī)定三資企業(yè)法將在其施行后終止，但10號文等相關并購法規(guī)亦將可能同時廢止。
2.對國際外商投資法律體系的借鑒
據了解，外資法草案在外資管制方式和立法技術上借鑒了《加拿大投資法》、《澳大利亞1975外國收購接管法》以及其他一些西方發(fā)達國家較為成熟的外國投資管理體系。例如“外國投資者”的定義，即借鑒了澳大利亞法中以“控制”為標準的判斷原則，即受外國投資者控制的企業(yè)，不論其位于境內或境外，均將視為外國投資者。值得注意的是，基于“控制”概念重樹的外資法律監(jiān)管體系下，中國的《外國投資法》將具有域外效力。外資法草案第15條明確規(guī)定，境外交易導致境內企業(yè)的實際控制權向外國投資者轉移的，視同外國投資者在中國境內投資。此外，信息報告制度中的若干規(guī)定也參考了加拿大的投資法，而外國投資特別管理措施目錄（即“負面清單”）更是借鑒了國際通行的外國投資準入許可管理模式。
3.實質重于形式的原則
外資法草案起草在很多方面均體現出注重投資的實質而非形式的特點。在判斷是否屬于“外國投資者”時，外資法草案開創(chuàng)性地使用實際控制的概念，根據企業(yè)的實際控制人是外國還是中國投資者而非其形式上的注冊地作出判斷。而第149條亦明確以代持、信托、協議控制、境外交易或其他方式規(guī)避法律規(guī)定在禁止實施目錄領域投資或未經許可在限制實施領域投資或違反信息報告義務，將會給投資者或外資企業(yè)帶來行政甚至刑事責任。據此，目前在實踐中外資領域的一些灰色地帶將可以根據其實質是否違反《外國投資法》而確定法律后果。
此外，在根據投資金額判定一項外國投資項目是否需要準入許可時（第26條至第29條），將需要計算“外國投資者在兩年內針對同一投資事項多次實施投資行為時的投資累計金額”以及“外國投資者直接或間接提供的一年以上融資”。然而，在現行的外資法律體系下，外商投資項目應當由哪一級別的政府機構進行審批，一般僅參照單次投資總額的金額計算；實踐中有些項目為規(guī)避更高層級政府機構的核準常會選擇通過化整為零、多次增資的方式開展投資。相比之下，未來的《外國投資法》對大額外資項目的監(jiān)管更趨于合理。
外資法草案帶來的主要制度變革
以下我們將重點解讀外資法草案中的重大變化以及未來對外國投資實踐所可能產生的影響：
1.有限的準入許可取代外資核準
《外國投資法》明確規(guī)定外國投資者在中國境內的投資享有國民待遇，但依據特別管理措施目錄（即負面清單）進行管理的除外。負面清單將僅分為禁止和限制外國投資的兩類領域，而對于未列入負面清單的行業(yè)，外國投資既無需申請準入許可，亦無需申請備案，僅需提交信息報告。這與目前現行的《外商投資產業(yè)指導目錄》（“投資目錄”）有很大不同，投資目錄是與現行外資核準制相配套的、指導外資準入的核心文件，明確規(guī)定了鼓勵類、限制類的外商投資項目以及禁止外商投資的領域，未列入指導目錄的行業(yè)將視為允許外商投資的領域。但實際上，任何一類外商投資均需取得商務部門的核準。未來《外國投資法》施行后，亦將需要另行制定負面清單以取代產業(yè)指導目錄。
負面清單管理是發(fā)達國家市場上一種比較主流和成熟的外資準入管理做法，廣為投資者所接受。據商務部統計，目前至少有70多個國家對外商投資準入實施負面清單管理，中國從全面監(jiān)管外國投資到實施負面清單管理是立法與外資監(jiān)管上的巨大進步。在最近舉行的中美、中歐及中澳多輪雙邊投資協定中，進一步擴大中國對外投資開放領域、減少外商投資領域管制以及縮短負面清單也一直是雙方談判的關鍵議題之一。
自2013年以來，上海自由貿易區(qū)率先參考國際通行的負面清單做法，制定了適用于區(qū)內的《外商投資準入特別管理措施》以取代《投資目錄》，并開創(chuàng)性地提出在負面清單之外的領域，有關外商投資企業(yè)的行政審批將暫時停止實施，改為備案管理。然而，“備案”究竟是程序性的備案還是變相的備案式審查一直懸而未決。尤其是國家發(fā)改委于2014年6月17日起實施的《外商投資項目核準和備案管理辦法》中，將原先統一實行核準的外商投資項目中的絕大多數歸為備案管理，但是依據該規(guī)定發(fā)改委仍有權根據項目具體情況做出不予備案的決定。外資法草案在制度上超越了此前模糊不清及飽受爭議的備案制度，將不對負面清單之外領域的投資進行備案，而是開放性地引入“信息報告”制度——即凡是在未列入負面清單的行業(yè)中進行投資的外國投資項目僅需通過外國投資信息報告系統向外國投資主管部門報告信息，無需經過政府機構的審查（見下文討論）。
準入許可審查的重點多是從外國投資對國家安全、能源資源、技術創(chuàng)新、環(huán)境保護、就業(yè)等社會公共利益以及外國投資者和實際控制人情況對項目進行考量（第32條），不再將審查重點放在外國投資企業(yè)內部的治理結構和決策程序上。其中，合資經營合同、公司章程并未明確列入準入許可審查需提交的文件中。草案第30條僅要求在申請報告中提供投資金額、投資領域、投資區(qū)域、投資方式、出資比例和方式以及外國投資企業(yè)的組織形式和公司治理結構等信息。在現行法律框架下，與外國投資相關的合資合同、股權收購協議、資產收購協議由于需要獲得政府審批方可生效，因此一般交易各方僅可以在一定的限度內對商業(yè)安排進行約定，在作出任何偏離法規(guī)要求的規(guī)定時需考慮、了解各地審批機關的態(tài)度，以確定是否具有可執(zhí)行性。準入許可作出的該等變化意味著，未來這些投資性的協議將可能根據商業(yè)交易的需要設計更靈活的協議安排，為商業(yè)交易機制的創(chuàng)新和未來外資參與資本市場帶來廣闊的想象空間和可能。
同時，我們也注意到外資法草案第32條雖然列舉了準入許可的若干審查因素，但每一項審查因素表述均較為寬泛，并未能提出具體的審查標準和方法。例如作為審查因素的就業(yè)、資本項目管理、外國投資者及其實際控制人情況等，投資者難以據此確定具體的考量標準并作出商業(yè)上的安排以滿足條件。因此，如不做進一步細化，未來的準入許可審查可能將具有較大的彈性，實際中如何執(zhí)行也會帶來新的不確定性。
另外，外資法草案第33條進一步規(guī)定了準入許可和行業(yè)許可之間的關系。如涉及前置行業(yè)許可，外國投資主管部門需在審查決定中說明行業(yè)許可的獲得情況；如涉及非前置許可，外國投資主管部門需在審查時征求行業(yè)主管部門的意見。但是，在需要取得行業(yè)許可的情況下，外國投資主管部門應如何協調理順其與行業(yè)主管部門的雙重審查標準，是否可能因兩種許可的標準不同給投資者帶來雙重許可的不確定性，似乎還有待商榷。
2.外資投資全面的信息報告制度
如上文所述，信息報告制度不是一項審批或備案，而是一種類似于事后的報告。但是，主要基于對市場主體信賴的信息報告義務的違法成本也較高，未履行信息報告義務或隱瞞真實情況、提供誤導性或虛假信息的，不僅會帶來罰款，甚至可能對單位判處罰金、并對直接負責的主管人員和直接責任人員處以刑事責任（第147條、第148條）。
信息報告分為投資實施報告、投資變更報告、年度報告和季度報告。值得注意的是：
投資實施報告既可以在投資實施前也可以在投資實施完成后30日內提交。但是，我們理解，如果投資者可以在投資實施前進行信息報告，存在信息報告之后調整、終止或放棄投資的可能性，從而帶來報告的撤銷、修改等一系列問題。建議可以考慮統一修改為事后報告。
以往需要核準的股權轉讓、質押、增資等事項僅需在變更事項發(fā)生后30日內報告；
季度報告僅適用于外國投資者控制的大型外國投資企業(yè)，即資產總額、銷售額或營業(yè)收入超過100億元人民幣，或其子公司超過10家。
雖然較審批制度而言，信息報告制度對外資進行了大幅松綁，我們也注意到信息報告的內容范圍非常廣泛，與發(fā)達國家（例如加拿大）的信息報告制度相比，報告義務明顯更加繁瑣。報告時間要求上來說，除投資實施、投資變化的報告，還需要年報，大型投資者還需要每季度準備信息報告。，因目前的立法思路是進一步放寬對外資的監(jiān)管，也可考慮收縮信息報告要求的范圍。特別是，有些信息報告要求可能較為敏感，例如實際控制人、投資來源地等，這些信息在原有外資審批制度下并未要求。實踐中，很多外國投資者出于稅務、投資布局等各種因素的考慮有著復雜的境外結構，而且很多境外公司實際控制人可能很難確認。這些敏感信息的披露要求甚至可能影響外國投資者是否在中國境內進行投資的商業(yè)決策。如監(jiān)管實際控制人的主要目的是為確定相關實體是否最終由中國投資者控制（或參股），建議對實際控制人的信息報告要求是否可以改為僅要求確認外國投資者的實際控制人是否是中國投資者。
此外，信息報告要求與工商登記要求存在較大重合，例如外國投資者基本信息、外國投資企業(yè)基本信息等。如將來同時存在外國投資信息報告和工商登記兩個信息系統，不僅加重了外國投資者為保證合規(guī)而需進行信息披露或報告的負擔，另一方面對于公眾而言，也會產生為確認一項信息需同時查詢兩個信息系統的問題。
3.國家安全審查
自2011年以來以國辦發(fā)或商務部公告的形式頒布的國家安全審查相關制度此次獨立作為第四章納入《外國投資法》，其效力層級將從原先的規(guī)范性文件、部門規(guī)章等提升為法律。除沿襲現有的外國投資國家安全審查部際聯席會議負責制以及一般性審查和特別審查程序外，外資法草案中的國家安全審查具有以下特點：
國家安全審查的適用范圍擴大。根據目前的國家安全審查規(guī)定，國家安全審查限定在外國投資者并購境內軍工及軍工配套企業(yè)，重點、敏感軍事設施周邊企業(yè)，以及關系國防安全的其他單位；外國投資者并購境內關系國家安全的重要農產品、重要能源和資源、重要基礎設施、重要運輸服務、關鍵技術、重大裝備制造等企業(yè)，且實際控制權可能被外國投資者取得的情形。此外，盡管一直未能公布國家安全審查的重點行業(yè)目錄，坊間也曾有流傳國家安全審查主要限于57個行業(yè)。然而，外資法草案第48條規(guī)定國家安全審查將可能適用于“任何危害或可能危害國家安全的外國投資”，并未將其局限于外國投資者將可能取得境內企業(yè)實際控制權的情形，亦未限制其可能適用的重點行業(yè)。國家安全審查范圍的擴大化和適用標準的缺失可能引起擔憂，即任何一項外國投資項目都有可能進入國家安全審查程序，從而帶來監(jiān)管的不透明和不確定性問題。
國家安全審查的程序與準入許可程序銜接，同時也更為具體、具有可操作性。外國投資主管部門在準入許可審查時如發(fā)現有國家安全審查問題，將暫停準入審查，將申請移交聯席會議進行國家安全審查；外國投資者可以在提出安全審查申請之前，就有關程序性問題提出預約商談，進行提前溝通；部級聯席會議可以依職權提出國家安全審查申請，并且可以對在審查程序中隱瞞有關情況或提供虛假材料、進行虛假陳述或外國投資者違反審查決定條件中的限制性條件實施投資的情況啟動再次安審。
由于法律效力級別的提高，國家安全審查明確了司法豁免原則，即針對國家安全審查決定不得提起行政復議和行政訴訟。
4.實際控制人以及對VIE結構潛在的影響
外資法草案首次從外資角度引進實際控制人概念，對外國投資者和中國投資者的判斷不再單一考慮現行監(jiān)管體系中的注冊地因素，而是重點考查“實際控制”因素。根據“中國投資者”定義，中國國籍的自然人以及受其所控制的境內企業(yè)將被認定為中國投資者。同時，“控制”的定義也參考了國際通行的定義方法，包括對股權、表決權或其他權益的控制，對決策機構的控制以及通過合同、信托等方式對企業(yè)的經營、財務、人事或技術施加決定性的影響。根據前述定義，中國企業(yè)在涉及海外上市紅籌架構時所使用的可變利益實體（VIE）結構的法律性質和相關法律風險可能被重新定義。
VIE結構不僅是中國企業(yè)海外上市的常用架構，外國投資者也時有通過該結構規(guī)避對外資產業(yè)準入的限制。長期以來，有關VIE結構在中國法律下是否合法以及VIE結構下的資金調撥是中外投資者長期關注的焦點，同時海外各主要資本市場監(jiān)管機構也在不斷考量其可能帶來的法律和監(jiān)管風險。根據外資法草案中的定義，在VIE結構下如境內企業(yè)的實際控制人仍為中國國籍自然人，則相關境內企業(yè)應當按照中國投資者進行管理，而無需適用準入許可或信息報告制度，因此其VIE結構可能將視為合法；相反，如其實際控制人為外國投資者，則其境內企業(yè)將被視為外國投資者或外國投資企業(yè)，在未取得準入許可時其經營可能將被視為違法。
但是，作為歷史遺留問題，對于《外國投資法》生效前已經以VIE形式在海外成功上市的公司或者在中國境內運營的由外國投資者控制的企業(yè)，如其境內企業(yè)所從事的投資仍落入負面清單將如何處理，外資法草案并未給出明確答案，而是在征求意見稿說明中提及將綜合考慮各方反饋作出決定。根據我們的推測，因現有使用VIE結構的公司多對于行業(yè)及社會各方面具有廣泛影響力，對之前以協議控制方式操作且已上市的外國投資，判定其規(guī)避法律并且要求拆除VIE結構的可能性相對較小，未來監(jiān)管和立法可能會采取謹慎的態(tài)度，基于實踐中不同的情形予以具體考量作出決策。
外資法草案的其他問題
本草案所涉及的值得思考的問題還有很多，例如：
從現行監(jiān)管制度到新管理制度的過渡：外資法草案就新法生效如何處理過渡期問題作出了具體規(guī)定，并給予外資企業(yè)3年的過渡期，按照《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)法》變更企業(yè)組織形式和治理結構，在變更完成前將繼續(xù)適用三資企業(yè)法中的規(guī)定。但外資法草案似乎未就其他投資形式在過渡期的法律適用給出明確的答案。例如目前新納入外資管理的長期融資、房地產交易等如何實現過渡；根據10號文進行的外資并購在《外國投資法》生效后將如何適用法律；等等。
外匯管理制度的銜接：目前，資本項目項下外匯管制尚未放開，整個外匯監(jiān)管體制與現行的外資審批制相對應，實際上外匯主管部門將根據商務部門對外資項目的設立、增資、轉股、清算等審批相應監(jiān)管資本項目項下的資金匯入匯出、結匯及使用。因此，外資體制的改革必然將對外匯管理體制提出挑戰(zhàn)。例如，無需取得準入許可的外國投資項目相關的資本項下外匯資金監(jiān)管是否也將全部放開；此外，根據第11條，外國投資者控制的境內企業(yè)將視同外國投資者，亦即現行體系下外商投資企業(yè)再投資將按照外國投資者進行管理。然而，目前僅外商投資性公司方被視為外國投資者進行監(jiān)管，并且其優(yōu)勢之一是可以將其資本金結匯用于中國境內股權投資之目的。如果由外國投資者控制的境內實體也將全部歸類為外國投資者，是否將允許這些境內實體與外商投資性公司一樣可以將資本金結匯用于境內股權投資？
《外國投資法》生效將根本性地變革現有的整個外資法律監(jiān)管體系，因而其實施還需倚賴實施細則和相關其他配套制度的推出，例如負面清單、安全審查指南、信息報告細則等等。在中國外資管制領域這一劃時代改革進程中，外資法草案只是其間重要的第一步，距離《外國投資法》和新的外資法律體系建立仍有很長的道路。根據《國務院2014年立法工作計劃》三資企業(yè)法的修改暨外國投資法的制定工作屬于2014年的“研究項目”，而作為具體起草部門的商務部在2015年開年即向社會公開征求意見，足以說明外資法律體制改革的緊迫性和中國政府的決心。在外國投資法征求意見期限（約一個月）屆滿后，商務部將在匯總外商投資企業(yè)及社會各界反饋意見的基礎上做進一步完善，并報請國務院常務會議審議，并再向全國人大常委會提請審議。在不斷加快“開放型經濟新體制”建設的大背景下，伴隨中美與中歐雙邊投資協定的談判進程，《外國投資法》的頒布實施拭目以待。
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