對《民事訴訟法》保全程序的修改，向我們提出了如何充分發(fā)揮保全制度功能的問題。民事訴訟保全制度最初是為擔保判決的執(zhí)行而設立的，但隨著這一制度的運行，其制度功能被不斷強化。避免當事人遭受無法補償?shù)膿p害以及為當事人提供臨時性救濟，是保全制度更加重要的功能。實踐中，由于此種制度功能的發(fā)揮，保全裁定已成為促使訴訟程序及早結束或加快進行的催化劑。修改后的《民事訴訟法》保全程序，仍然在很大程度上缺乏可操作性。為充分發(fā)揮保全制度的功能，應在《民事訴訟法》對保全規(guī)定的基礎上，盡快出臺相關操作規(guī)則。
新《民事訴訟法》將原來的“財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行”一章的標題及其相關條款中的“財產(chǎn)保全”更改為“保全”。其原因在于該章中涉及的保全內(nèi)容，除了原有的關于財產(chǎn)保全的規(guī)定外，還包括了授予法院作出責令被申請人“作出一定行為”或“禁止作出一定行為”裁定的權力。這一修改，應該說進一步完善了民事訴訟中法院提供臨時救濟的手段和方式，相信對于法院判決的實現(xiàn)和法院提供最終救濟的充分性，都會有積極的影響。隨著保全和臨時救濟方式的增加，保全程序提供救濟的效能應有所加強。決定救濟效能強化的因素，除了救濟方式的類型化外，還應包括救濟方式與救濟對象之間的對應性的合理安排以及程序保障等諸多因素。新法中所規(guī)定的“法院為避免申請人遭受其他損害作出的責令被申請人為一定行為或不得為一定行為的命令”所產(chǎn)生的效果是，申請人在某種程度上已經(jīng)實際享受到了法律上的利益，而被申請人在某些情況下已經(jīng)被強制性地履行了一定的義務。保全程序的功能，已經(jīng)從為判決的執(zhí)行提供保障進一步發(fā)展為阻止損害的擴大和緊急情形下為債權人提供實體救濟。但不可否認的是，現(xiàn)有的制度安排，仍沒有從保全制度功能的角度進行全面的考量，相關的法律條款中仍存在著相互掣肘的情形。因此，隨著新法實施而提出的后續(xù)制度安排和操作規(guī)范必須到位的要求不容忽視。
一、民事訴訟中保全制度功能的發(fā)展
訴訟保全是大陸法中民事訴訟制度和學理中的概念。所謂保全程序，即維持執(zhí)行標的的現(xiàn)狀，以保全將來之終局之執(zhí)行為目的之程序。[1]傳統(tǒng)的保全制度，將其制度功能定位于為判決的執(zhí)行提供擔?！，F(xiàn)代意義上的保全制度的功效，則已逐漸突破保證裁判得以實現(xiàn)的目的，保全的制度功能已經(jīng)在朝著預先防止損害的加重、盡早減輕受損害人的困境以及盡早結束訴訟程序的方向發(fā)展。保全的方式也已變得多樣化。
擔保民事判決的執(zhí)行，是民事保全制度的一般性功能。這一功能在相關國家的制度安排中均得到了充分的體現(xiàn)，如大陸法上的假扣押制度、英國法中的凍結禁制令（freezinginjunction）和美國各州制定法中的判決前的扣押債務人財產(chǎn)制度。[2]保全制度的這一功能，即在訴訟過程中，通過法院的裁定，禁止債務人處分財產(chǎn)，以保證將來判決的執(zhí)行。所不同的是，英國法院的這種干預是通過針對債務人行為的禁令完成的，而非針對債務人財產(chǎn)做出扣押裁定；[3]而大陸法上，則直接將保全的對象指向債務人的財產(chǎn)，通過對其財產(chǎn)執(zhí)行扣押而達到保全的目的。保全程序的這一功能，主要是針對債權人的金錢請求權或能夠轉換為金錢的請求權而起作用。我國《民事訴訟法》中關于財產(chǎn)保全的規(guī)定及其實踐，也同樣發(fā)揮著保證判決執(zhí)行的功能。與大陸法有所不同的是，大陸法上的假扣押賦予申請人質權或抵押權的優(yōu)先受償?shù)匚?，[4]實實在在地是為相關判決的執(zhí)行提供了擔保；而我國的財產(chǎn)保全并不賦予申請人實體法上的優(yōu)先受償?shù)匚?，財產(chǎn)保全只是訴訟事件，僅產(chǎn)生限制債務人轉移財產(chǎn)的效果。
保全制度的另一功能，是為避免債權人遭受不可恢復的損害，為債權人提供預先救濟。大陸法上保全制度中的假處分，正是為保全的這一制度功能而設計的。假處分，指為債權人金錢請求以外的請求權的擔保以及對有爭議的法律關系的現(xiàn)狀的臨時性調整。假處分中維持法律關系現(xiàn)狀的目的，在于避免申請人因被申請人的行為可能喪失主要權利，而在法律關系已經(jīng)發(fā)生無法恢復的變更之后，僅能行使附屬性權利。如共有權人為無權出售，如果被申請人的出售完成，申請人將因不能對抗善意第三人而喪失其共有的所有權，訴訟結束時，其只能獲得損害賠償。修改后的我國《民事訴訟法》增加了因當事人一方的行為或者其他原因，造成當事人其他損害的，人民法院可以“責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為”的規(guī)定，這可以理解為是從避免申請人遭受無可彌補的損害的立場出發(fā)，通過維護法律關系現(xiàn)狀或提供臨時救濟的手段，填補了我國保全制度中避免當事人遭受不可恢復的損害的制度功能空白。
值得注意的是，在立法的基礎上，德國的判例和學術界將假處分發(fā)展出例外的履行性，即給付處分。[5]給付處分是在緊迫情形下，通過假處分進行部分履行，即假處分命令支付一筆款項，特別是支付生活費。由此我們似可得出這樣的結論，即保全制度的功能已從單純地為判決執(zhí)行提供擔保發(fā)展為向特定的債權人提供臨時的實體救濟。在臺灣地區(qū)的保全制度中，類似于德國法的給付處分也同樣存在—“因定法律關系暫時狀態(tài)而命債務人即為金錢給付之假處分”，由于其在性質上使債權人的債權獲得暫時性滿足，學者稱之為“滿足的假處分”。[6]保全制度的這一功能體現(xiàn)在我國《民事訴訟法》的先予執(zhí)行規(guī)定中。
在保全制度的實施和實踐中，筆者還觀察到保全制度的另一種不可思議的功能，即促使訴訟盡早結束。英國法上的臨時禁令（interiminjunction），是在法院尚未聽審和評估雙方的所有證據(jù)之前，即在訴訟程序的早期階段所采取的臨時性措施。英國法官每年作出的臨時禁令，其數(shù)量遠遠超過永久性禁令（perpetualinjunction）。究其原因，凡做出臨時禁令的案件，基本上都不會再進行到開庭審理階段。當事人接受了法官在臨時禁令中所表達的對案件的看法，并由此通過和解而結束爭議。在作出臨時禁令的案件中，大約99％的案件，其訴訟程序都不會再繼續(xù)進行。[7]一旦申請人被給予或被拒絕給予臨時禁令，案件就會和解。同樣，此種情形在我國的司法實踐中也有反映，例如，經(jīng)對上海市浦東新區(qū)人民法院2007年審理的買賣合同糾紛、民間借貸糾紛、金融借款合同糾紛、信用卡糾紛、承攬合同糾紛等五類申請財產(chǎn)保全較多的案件進行調查后發(fā)現(xiàn)，這五類采取了保全措施的案件與沒有采取保全措施的同類案件相比，采取財產(chǎn)保全的案件平均審理時間為76天，而未采取財產(chǎn)保全的案件平均審理時間為101天。[8]保全制度這一功能的形成，完全得益于法院作出保全裁定的準確和及時。
另外，英國1999年的《民事訴訟規(guī)則》還通過賦予法官一種臨時宣告的權力，進一步強化了保全制度的這一功能。該《民事訴訟規(guī)則》明確了法院擁有給予臨時確認的權力，以使某種無意義的爭議結束。英國上訴法院在判例中指出，行使自由裁量權給予臨時的忠告式的宣告裁定，只能用于存在一種需要法院干預的真正困境。[9]宣告判決是英美法民事救濟的一種，其目的是就所涉及的權利、義務或當事人的法律關系提供一種權威性的聲明，以幫助當事人合法地行事，促使當事人能夠在遭受損害之前的較早階段自行解決爭議。[10]而以往，法院只在終局判決時才會使用宣告判決明確當事人的法律地位或法律關系的狀態(tài)。英國法的這一改變，實際上是將這種救濟中間化，從而提早結束當事人之間的爭議。
綜合上述，民事訴訟中的保全程序，其制度功能可以劃分為以下幾個層次：第一，為金錢請求的債權判決的執(zhí)行提供保障，以有效地避免執(zhí)行難；第二，對爭議法律關系現(xiàn)狀的維護，以避免債權人遭受不可補償?shù)膿p害；第三，對特定債權人提供臨時的權利滿足，以避免債權人陷入困境；第四，促使訴訟盡早或盡快地結束。
二、民事訴訟中保全制度功能的強化機制
保全制度功能的有效發(fā)揮，不僅僅是法律規(guī)定出保全措施就可以解決的問題，還必須有制度原理的支撐和細節(jié)上的安排，才能最大化地激發(fā)保全制度的功能?？疾煳覈袷略V訟保全制度的立法和司法實踐，由于在觀念上將其作為一種強制措施，[11]導致制度安排上的簡陋；加之外圍制度的不到位，制度功能在很大程度上被一些不合理的操作所抑制。新《民事訴訟法》雖然豐富了保全的方式，但如果缺少對保全制度功能發(fā)揮機制的深入理解，新的規(guī)定仍有可能形同虛設。其制度安排至少應滿足以下的要求：
（一）保全措施的設置應與當事人請求權相對應
民事訴訟是因當事人提出訴訟請求開始的，原告的訴訟請求與保全措施之間存在著內(nèi)在的制約關系。為明確不同保全措施的適用對象，對原告所主張的請求權應當進行必要的分類。大陸法上，將原告的請求權劃分為金錢請求與非金錢請求。[12]所謂金錢請求，既包括請求本身包含了金錢的指向，也包括可以轉換為金錢主張的請求。為了給原告的金錢請求提供將來執(zhí)行的擔保，法院的保全措施是限制債務人處分其應當用于清償金錢請求的相應財產(chǎn)。因此，財產(chǎn)保全的執(zhí)行措施一般與金錢債權的請求相對應，如提存、扣押、強制管理被告的財產(chǎn)等。此時，針對被申請人財產(chǎn)的保全措施并不區(qū)別被申請人的特定財產(chǎn)，而只是一般性地抓住被申請人能夠用于償還金錢債權的財產(chǎn)。
對金錢請求之外的其他請求權的保全，由于所涉及的請求及于兩個層面：第一，對特定財產(chǎn)的單一請求權，如原告要求返還原物的請求；第二，為避免更大的損害的發(fā)生，要求維護法律關系現(xiàn)狀的請求；因此，其保全措施同樣需要根據(jù)請求的不同而加以區(qū)別。對于第一類請求，針對特定財產(chǎn)的單一請求權的保全，其措施既包括限制被申請人的行為，有時也需要采取與前述財產(chǎn)保全相同的執(zhí)行措施，如對動產(chǎn)的扣押或對不動產(chǎn)限制轉讓的預登記，但區(qū)別在于，此種保全是針對特定物的措施，而不像對金錢請求的財產(chǎn)保全只是一般性地抓住被告的任何可供清償?shù)呢敭a(chǎn)。對于第二類請求，為避免相關法律關系的變動給原告造成權利無法實現(xiàn)的后果，保全的使命就是禁止被申請人變動有爭議的法律關系的現(xiàn)狀。這里的法律關系，不僅包括合同法、物權法、婚姻法、繼承法以及公司法上的法律關系，而且還包括所有絕對權利（所有權、占有權、人身權等）及享受法律保護的財產(chǎn)（如名譽）。[13]為此，保全法律關系現(xiàn)狀的方法，應由法官依債權人所要保全的權利內(nèi)容，斟酌具體的法律關系狀況，決定適用適當?shù)臅簳r固定該等狀況的保全命令，例如，因拖欠費用而中斷供水、供電、供熱后命令繼續(xù)提供，等等。此種層面上的保全，基本上依賴于法官的自由裁量權予以確定，法律無法窮盡具體的保全措施。
（二）嚴格區(qū)分不同保全措施適用的條件和程序
一般認為，采取保全措施的條件為存在導致判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的情形。訴訟保全中，對于財產(chǎn)保全的適用條件，其識別較為簡單，只要存在被告轉移或處分財產(chǎn)的風險，就可以接受原告的申請采取保全措施；同時在程序上，利用原告提供擔保的制度，制約原告濫用保全申請的可能，就可較為妥善地解決適用條件識別是否準確的問題[14]而且，針對金錢請求所采取的保全措施，可以在被告提供擔保的情況下解除保全措施。因此，財產(chǎn)保全措施的裁定一般不需要通過對雙方主張和證明的審理，而僅憑申請人即原告的主張和擔保就可以決定。法律對于申請人此時的證明標準要求較低。
新《民事訴訟法》規(guī)定了保全措施適用的另外一個條件，即“造成當事人其他損害的”，人民法院可以“責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為”。新《民事訴訟法》的這一規(guī)定所要解決的問題，實際上就是大陸法上的假處分制度和英美法中（凍結禁令以外的）臨時禁令所能提供的保全救濟。德國法對“規(guī)定暫時狀態(tài)假處分”要求的適用條件為：（1）因避免重大損害；或（2）防止急迫的強暴行為；或（3）因其他理由，對于有爭議的法律關系，特別是繼續(xù)的法律關系，有必要規(guī)定其暫時狀態(tài)時。[15]這類保全所遇到的情形，常常需要法官對情況是否緊急或是否會發(fā)生更加嚴重的侵害后果做出判斷。這類措施一旦采取，一般很難恢復到采取措施之前的狀態(tài)。法院在針對非金錢請求做出保全決定時，除非緊急情況和滿足必要性的要求，一般應聽取被告的主張和證據(jù)。擔心被告知情后會使保全喪失意義是沒有必要的。一般情況下，針對財產(chǎn)以外的保全，特別是對行為限制的裁定是不需要執(zhí)行的，一旦裁定做出，被告的行為即受其拘束。這類措施的維持和保障依賴于法院的強制手段，如罰款或拘留等。盡管德國法中的假處分在緊急情況下允許不經(jīng)言詞辯論即做出裁判，但法院往往在命令實施假處分的同時，命令申請人在一定期間內(nèi)向案件管轄法院申請傳喚對方當事人，就應否實施假處分進行言詞辯論。[16]英國法也有類似的規(guī)定。在程序上，通常申請臨時禁令都應在法院聽審申請的三個工作日前向被申請人送達書面通知，法院會在對雙方的主張和證據(jù)聽審之后，做出給予或拒絕臨時禁令的決定。只有在案情處于特殊緊迫情形以及根據(jù)案件的保密需要時，才不向被告送達申請通知。法院作出的未經(jīng)通知被告的臨時禁令，其有效期極短，一般僅為5天至一周。[17]根據(jù)英國1999年《民事訴訟規(guī)則》，獲得未通知被告的臨時禁令的原告，有義務向法院申請適當?shù)暮捅M早的聽審日期。如果拖延申請且拖延是非正常和無理由的，法院通常會駁回申請并解除禁令。
相形之下，通過保全程序命令債務人為一定給付的制度，盡管各國法上的稱謂不同，但其適用條件都比前述保全措施的適用條件更加嚴格。德國法上假處分中的給付處分，由于要求給予申請人（實體）履行，故導致對處分權利及處分理由的證明要求十分嚴格，通常會要求申請人提供高于其他保全措施的證明。其原因在于，通過這種處分，經(jīng)常會形成無法修復的狀態(tài)。英美法院作出的禁令中，法官要求當事人為特定行為的禁令為強制性禁令（mandatoryorpositiveinjunc-tion），與給付處分和先予執(zhí)行具有相同的功效。與禁止性禁令相比，法官十分不愿意給予臨時的強制性禁令。通常在審理中，除了其他考慮事項外，只有在其對通過審理給予這種禁令是正確的且達到很高的確信程度時，才會做出臨時的強制性禁令；這種程度高于禁止性禁令所具有的標準。[18]我國《民事訴訟法》規(guī)定，作出先予執(zhí)行的裁定應滿足以下條件：當事人之間的權利義務關系明確，不先予執(zhí)行將嚴重影響申請人的生活或生產(chǎn)經(jīng)營的；被申請人有履行能力。因此，在涉及法院做出責令被申請人為一定行為的裁定時，其適用條件和程序應嚴格于財產(chǎn)保全和法院責令被申請人不得為一定行為的裁定。
（三）行之有效的處罰和監(jiān)督機制
保全制度的行之有效，依賴于國家的強制力，特別是法院針對被申請人行為作出的限制性命令，尤其需要有效的懲罰機制。各國的處罰機制都無非是罰款和監(jiān)禁兩種措施。但如何能使這兩種措施真正成為保全裁定的堅強后盾，各國都有不同的制度安排。按照德國民事訴訟法，在債務人違反法院關于行為限制的命令時，首先使用罰款處置。罰款的金額一次不得超過25.56萬歐元；如果仍不能達到效果，方可處以六個月以下的違警拘留。而督促法院行使這項權力的主體是債權人，債權人在債務人每次違反裁定時都能申請一審法院做出處罰決定。根據(jù)法律，拘留的總計時間不得超過兩年。[19]法院還可以根據(jù)債權人申請，就債務人以后所為違反義務的行為將發(fā)生的損害，判令債務人在一定期間內(nèi)提供擔保，以此強化罰款或拘留的作用。
由于法院針對行為的限制性裁定是一種持續(xù)性的保全措施，因此各國法都將監(jiān)督被申請人是否履行保全裁定的責任，加于債權人即保全措施的申請人身上。[20]這種監(jiān)督方式既簡單又行之有效，因為只有債權人對被申請人的行為狀態(tài)最為了解，一旦發(fā)生違背裁定的情形，債權人會在第一時間知曉。因此，法律規(guī)定法院根據(jù)債權人的申請做出處罰。這樣的規(guī)定，避免了法院人力資源的過多投人，同時又保證了民事訴訟中當事人的處分權。與此同時，此種機制也提出了需要設置專門機構接受處罰申請和制定處罰程序的要求。
三、新《民事訴訟法》中保全制度功能的發(fā)揮
從新《民事訴訟法》第九章可以看出，立法并未將原有保全措施統(tǒng)籌整合，而只是簡單地增加了法院有權作出“責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為”的規(guī)定。這一規(guī)定雖然增加了保全的方式，但也使新條文與原有條文互成羈絆。新法的實施，應首先解決以下問題：
（一）理順針對行為的保全裁定與先予執(zhí)行的關系
《民事訴訟法》第九章的標題為“保全和先予執(zhí)行”，這一表述本身就是一種重復。從保全制度的原理上看，先予執(zhí)行是訴訟保全的一部分。所謂先予執(zhí)行，就是法院在訴訟作出判決之前，應申請人的要求，裁定債務人“給付申請人一定數(shù)額的金錢或其他財物，或者實施或停止某種行為”。[21]《民事訴訟法》盡管對先予執(zhí)行適用的案件類型作出了限制，但這并不能改變法院先予執(zhí)行裁定的內(nèi)容指向的是被申請人行為的實質。加之根據(jù)最高人民法院的司法解釋，適用先予執(zhí)行的第三類案件—“因情況緊急需要先予執(zhí)行的”是指：“（1）需要立即停止侵害、排除妨礙的；（2）需要立即制止某項行為的；（3）需要立即返還用于購置生產(chǎn)原料、生產(chǎn)工具貨款的；（4）追索恢復生產(chǎn)、經(jīng)營急需的保險理賠費用的”，就更加明確了法院先予執(zhí)行裁定的內(nèi)容是責令被申請人為一定行為或禁止其為一定行為。換言之，當新《民事訴訟法》在保全程序中加入了法院有權作出“責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為”的裁定（下稱，行為限制裁定）后，先予執(zhí)行案件的范圍及適用條件的限制就變得沒有意義。當初立法將財產(chǎn)保全與先予執(zhí)行加以區(qū)分甚至提出不同的適用條件，正是因為財產(chǎn)保全與先予執(zhí)行所提供的救濟程度不同，其所要求的證明程度和法官的確信程度是有差別的。故如不對保全中的“責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為”作出操作性的指引，先予執(zhí)行的規(guī)定就會被新規(guī)定的法院針對行為的裁定完全稀釋。新《民事訴訟法》中涉及的法院針對行為作出的裁定，在有些情形下相當于先予執(zhí)行，這樣的重疊性規(guī)定勢必在操作中會造成混亂。盡管是馬后炮，筆者仍認為合理的安排是，將第九章統(tǒng)稱為“保全程序”，沒必要在標題上單獨列出“先予執(zhí)行”。
（二）明確財產(chǎn)糾紛案件和非財產(chǎn)糾紛案件的劃分與金錢請求和非金錢請求的對應關系
新《民事訴訟法》在保全的制度安排上將案件類型劃分為所謂“財產(chǎn)糾紛案件”和“非財產(chǎn)糾紛案件”兩個類型。相應的，財產(chǎn)保全是針對“財產(chǎn)糾紛案件”采取的措施；而責令當事人為或不為一定行為是針對“非財產(chǎn)糾紛案件”采取的措施。這樣的制度安排不僅過于簡單機械，而且給人帶來很大的困惑。就“財產(chǎn)”一詞而言，在當下的法律體系中其已經(jīng)是一個涵蓋了動產(chǎn)、不動產(chǎn)、知識產(chǎn)權等其他權益的廣義的概念。而民事爭議本身包括的財產(chǎn)和人身關系爭議，只在很小的范圍內(nèi)不會涉及財產(chǎn)爭議，即使是涉及人身權利，有些情況下也會轉化為損害賠償?shù)恼埱?。因此，在民事訴訟中，“財產(chǎn)糾紛案件”和“非財產(chǎn)糾紛案件”邊界并不是十分清晰。對“財產(chǎn)糾紛案件”和“非財產(chǎn)糾紛案件”概念的使用，既不具有合理性，同時也缺乏法理上的依據(jù)?；蛟S“財產(chǎn)糾紛案件”這一用語來自《民事訴訟收費辦法》對財產(chǎn)案件和非財產(chǎn)案件的劃分，那么這種劃分，實際上是與金錢請求和非金錢請求的劃分相對應的。
（三）亟待填補的操作規(guī)則
1、明確不同保全措施的適用條件和程序
根據(jù)新《民事訴訟法》第100條的規(guī)定，“因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損害的”可以理解為保全適用的條件，但這樣的表述并不明確，甚至會造成歧義的理解。如果將“使判決難以執(zhí)行”理解為是財產(chǎn)保全適用的條件的話，則“造成當事人其他損害的”就應當是法院做出行為限制裁定的適用條件；但同時也可以理解為二者既可以是適用財產(chǎn)保全的條件，也可以是法院做出行為限制裁定的適用條件。最令人費解的是“造成當事人其他損害的”表述，什么是“其他損害”，“其他”是相對什么而言？從操作上講，為了暫時固定法律關系現(xiàn)狀，避免當事人可能遭受的無法彌補的損害，法官在做出裁定時，應考慮損害賠償?shù)某浞殖潭?，即如果申請人可能遭受的損害是損害賠償無法彌補的，法院才有做出“責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為”裁定的必要。此外，在責令為行為和不為行為兩種裁定中，由于前者的可執(zhí)行性較差，法院應在申請人所主張的證據(jù)達到較高的證明程度的同時，還應考慮其請求的可執(zhí)行性之后才可以作出。
法院做出的行為限制裁定，應當區(qū)別于財產(chǎn)保全裁定，一般應給予被申請人主張和舉證的機會。根據(jù)《民事訴訟法》104條，這樣的裁定不能因被申請人的反擔保而解除，其效力會一直持續(xù)到終局判決做出，聽證程序就顯得尤為重要。即使情況緊急，在未通知被申請人的情況下作出裁定，在裁定送達后的合理時間內(nèi)，也應就裁定效力是否持續(xù)而進行專門的聽證。法官在作出責令被申請人為或不為一定行為的裁定時，還應平衡申請人和被申請人可能遭受的損失。
2、細化申請人提供擔保和被申請人提供反擔保的適用
申請人提供擔保，法院才會做出保全裁定。實踐中，這一直是一個困擾保全制度發(fā)揮功效的問題。法院堅持奉行申請人提供擔保的金額應與保全的金額相當?shù)脑瓌t，于是造成了保全程序啟動的困難。同時，申請人擔保的形式由于法律沒有規(guī)定，實踐中各法院各行其是，也成為保全程序啟動的另一個障礙。原本學界和實務界對新法能夠解決這一問題充滿希望，然而原有的擔保問題尚未解決，新的問題又擺到了法院的面前。如果說財產(chǎn)保全還有保全財產(chǎn)金額的參照作為提供擔保的標準，那么法院“責令為一定行為或不為一定行為”應以何種標準作為參照而要求申請人提供擔保呢？筆者建議，可以參照最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權、商標權等行為適用法律問題的司法解釋中的處理方法，在考慮責令停止有關行為有可能對被申請人帶來的相關損失后，確定申請人擔保的方式和范圍。
3、保全的執(zhí)行應由法院的專門機構承擔
司法實踐中，保全的執(zhí)行一直由審判人員完成。保全程序的執(zhí)行受制于法官績效和錯案追究等行政安排的制約，審判人員對保全缺乏積極性。隨著司法改革的深化，一些法院會將保全的執(zhí)行交給審判管理機構完成。新法實施后這一改革措施應進一步深化。隨著保全內(nèi)容的擴大，完成保全措施所需要的人力和時間的投入自然會加大。如果繼續(xù)延續(xù)由審判人員執(zhí)行保全，或者如相關法院那樣由審判管理機構執(zhí)行保全，將很難滿足新的保全程序的需要。特別是對于法院做出的針對限制被申請人行為做出的裁定，其效力的維護需要有專職的法官根據(jù)申請人針對被申請人不履行法院命令提出的處罰被申請人的請求，通過對主張和證據(jù)的評估，做出相應的處罰決定。這些具體工作，都是案件審判法官難以承擔的。因此，保全裁定由審理案件的法官做出，保全的執(zhí)行以及對違反行為的處罰應由專門機構完成，才符合專業(yè)和專職的要求。
4、保全的監(jiān)督與制裁機制的設置
如前所述，保全裁定效力的維護依賴于民事訴訟強制措施。新《民事訴訟法》加大了對妨害民事訴訟行為的處罰力度，將罰款從原來的“對個人的罰款金額，為人民幣一萬元以下。對單位的罰款金額，為人民幣一萬元以上三十萬元以下”分別調整為“對個人的罰款金額，為人民幣十萬元以下。對單位的罰款金額，為人民幣五萬元以上一百萬元以下”。這樣的規(guī)定，為保全效力的維護提供了更加有力的支撐。然而，關于我國法中所規(guī)定的罰款和拘留對于違反法院行為限制的裁定的有效性，尚需實踐給出答案，筆者在此不作評價。這里需要指出的問題是，一直以來，我國民事訴訟法都將法院對妨害行為做出罰款和拘留的處罰當作依職權進行的內(nèi)容，并以決定的形式做出。這種決定的作出并未考慮司法程序所需要的必備因素。而針對是否違反了法院保全裁定并是否需要給予處罰的問題，為司法提出了新的要求。違反行為并未發(fā)生在法官面前，申請人應當證明行為的發(fā)生，而確定對違反行為的處罰則應通過司法程序。解決這一問題的程序，應當符合程序正義的基本要求，即賦予雙方參與和主張的機會。因此，針對監(jiān)督和處罰機制的操作規(guī)則，至少應將管轄法院、當事人的申請以及法院做出處罰所需要的程序環(huán)節(jié)包括在內(nèi)。
郭鵬劍律師團隊辦案心得：簡單的案件復雜化，復雜的案件簡單化。
關注微信“郭鵬劍律師”(微信號)，閱讀更多精彩文章。使用微信掃描左側二維碼添加關注。
掃描二維碼，關注郭鵬劍律師
（聲明：本文僅代表作者觀點，不代表法邦網(wǎng)立場。本文為作者授權法邦網(wǎng)發(fā)表，如有轉載務必注明來源“郭鵬劍律師網(wǎng)”）
執(zhí)業(yè)律所：京師律師事務所
咨詢電話： 15811286610
關注郭鵬劍律師團隊，即時了解法律信息，一對一預約專家律師咨詢。
執(zhí)業(yè)律所：京師律師事務所
咨詢電話：15811286610
關注郭鵬劍律師團隊，即時了解法律信息，一對一預約專家律師咨詢。
使用微信掃描二維碼
關注郭鵬劍律師
