霧霾重重的企業(yè)間借貸
【按語】我國非金融企業(yè)間依法是不能私自借貸的。但是，為了企業(yè)自身的需求，企業(yè)間的借貸在實踐中是很常見的，也以各式各樣的形式掩藏進(jìn)行，霧霾重重，難辨真?zhèn)危y分虛實。
企業(yè)在經(jīng)營過程中偶爾會有資金緊張需要融資的時候，企業(yè)間的借貸在實際經(jīng)營中便成了常見的現(xiàn)象。企業(yè)間借貸，是指企業(yè)法人之間或企業(yè)法人與非法人經(jīng)濟(jì)組織之間，一方向另一方給付一定數(shù)額的資金，并要求接受資金給付的一方在約定的期間歸還本金并支付約定數(shù)量的利息而形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
中國人民銀行頒布的《貸款通則》第二十一條規(guī)定：“貸款人必須經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)，持有中國人民銀行頒發(fā)的《金融機(jī)構(gòu)法人許可證》或《金融機(jī)構(gòu)營業(yè)許可證》，并經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記?！钡诹粭l規(guī)定：“企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)。”第七十三條規(guī)定：“行政部門、企事業(yè)單位；股份合作經(jīng)濟(jì)組織、供銷合作社、農(nóng)村合作基金會和其他基金會擅自發(fā)放貸款的；企業(yè)之間擅自辦理借貸或者變相借貸的，由中國人民銀行對出借方按違規(guī)收入處以1倍以上至5倍以下罰款，并由中國人民銀行予以取締。”
根據(jù)上述規(guī)定，即企業(yè)間借貸時，出借方必須是持有《金融機(jī)構(gòu)法人許可證》或《金融機(jī)構(gòu)營業(yè)許可證》并經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記的法人。法律明確禁止非金融企業(yè)間的借貸行為。
然而，事實并非就如同法律的規(guī)定一樣理想。在實踐中，企業(yè)間不但沒有因為法律明令禁止就不敢進(jìn)行企業(yè)間借貸，而且形式變得多樣化，穿著各式“馬甲”的企業(yè)間借貸，可謂是霧霾重重。究其原因，很多企業(yè)都是為了節(jié)省成本，能方便快捷融到所需資金，便甘冒法律風(fēng)險而采取企業(yè)間借貸的融資方法來融入所需資金。
因此，便產(chǎn)生了兩個對立面，一面是法律明文禁止，不得進(jìn)行企業(yè)間借貸這樣的行為的規(guī)定，一面是企業(yè)間為了節(jié)省成本，方便快捷的融資而甘冒法律風(fēng)險的借貸行為。于是，既要方便快捷低成本的融資，又要不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，企業(yè)之間便產(chǎn)生了多式多樣的借貸形式，企圖規(guī)避法律的規(guī)定。
一、明目張膽直接借款形式的企業(yè)間借貸
此類型的企業(yè)間借貸直接表現(xiàn)為借貸雙方簽訂明確的借貸合同、協(xié)議，明確約定借款的金額、還款時間、利率利息、違約責(zé)任等合同條款。借貸雙方可能還設(shè)定了借貸保證、抵押等擔(dān)保條款，甚至還有擔(dān)保單位和擔(dān)保人介入借貸行為。
這種類型的企業(yè)間借貸多發(fā)生在對有關(guān)此行為的法律法規(guī)一無所知的企業(yè)之間，或者是明知法律明令禁止非金融企業(yè)之間借貸而心存僥幸，認(rèn)為沒有相關(guān)部門會察覺，可以隱瞞不被發(fā)現(xiàn)的企業(yè)之間。
但是，這種類型的企業(yè)間借貸風(fēng)險是最大的。根據(jù)《貸款通則》第七十三條的規(guī)定，對出借方取得的利息予以收繳，并處其所得1倍以上5倍以下的罰款，對借款人處以相當(dāng)于銀行利息的罰款。舉例來說，若A公司借款100萬元給B公司，年利率為6%，借款時間為一年。雙方發(fā)生爭議并被迫向法院起訴。那么，A公司依約應(yīng)獲得的6萬元被收繳，并處6萬元以上30萬元以下罰款，B公司被處100萬元的銀行同期貸款利息。這樣的結(jié)果對借貸雙方都是最壞的，但在實踐中，該類案件因為借貸雙方之間的糾紛不可調(diào)和而爆發(fā)。
二、名為聯(lián)營實為借貸類型的企業(yè)間借貸
如果說明目張膽直接借款形式的企業(yè)間借貸是比較蠢笨的一種形式的話，名為聯(lián)營實為借貸類型的企業(yè)間借貸則是一種聰明一點的借貸形式。
此種類型的企業(yè)之間意識到法律的禁止性規(guī)定，但借貸行為仍然要發(fā)生，所以借貸雙方會協(xié)商達(dá)成一致意見，雙方會簽訂投資聯(lián)營合同，由出借方投資給借款方，以聯(lián)合經(jīng)營項目或公司為名，借款方則保證無論聯(lián)合經(jīng)營盈虧，出借方在一定時間內(nèi)收回投資成本（有保底條款），并享有約定比例的投資收益。
最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的規(guī)定》第4個問題第2條規(guī)定：“名為聯(lián)營，實為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效。除本金可以返還外，對出資方已經(jīng)取得或者約定取得的利息應(yīng)予收繳，對另一方則應(yīng)處以相當(dāng)于銀行利息的罰款?！?/p>
根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定，有此種內(nèi)容的聯(lián)營合同法律認(rèn)定為借貸合同，即該合同企圖以投資聯(lián)營的名義隱瞞掩藏實際借貸行為，最終以企業(yè)間借貸認(rèn)定和處罰。
三、投資形式的企業(yè)間借貸
實踐中，投資是投資方向融資方投入一定的資金取得股權(quán)，投資方與融資方共享收益，共擔(dān)風(fēng)險。但是，實踐中借貸的企業(yè)之間為了掩人耳目，簽訂投資合同，投資方（實為出借人）向融資方（實為借款人）投入一定數(shù)額的資金，由融資方（實為借款人）自行經(jīng)營，
投資方（實為出借人）不取得股權(quán)，對融資方（實為借款人）的經(jīng)營風(fēng)險不承擔(dān)責(zé)任，無論投資項目盈虧如何，投資方（實為出借人）均按期收回投資本息或利潤。此種投資形式的企業(yè)間借貸投入的資金不是股權(quán)而是債權(quán)，是本金與利息或利潤合計之債，在司法實踐中被認(rèn)定為企業(yè)間借貸關(guān)系，依照法律法規(guī)的規(guī)定予以處罰。
四、融資租賃形式的企業(yè)間借貸
融資租賃企業(yè)是經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立的從事融資租賃業(yè)務(wù)的準(zhǔn)金融法人企業(yè)。依照法律的規(guī)定，融資租賃是因承租人無力購買所需之物，由融資租賃企業(yè)出資購買承租人指定之物并出租給承租人使用，由承租人按期支付租金的方式。
融資租賃形式的企業(yè)間借貸形式主要是沒有融資租賃業(yè)務(wù)經(jīng)營權(quán)的企業(yè)出資購買租賃物，再出租人承租人（實為借款人）使用，同時約定承租人支付清租金時租賃物所有權(quán)屬于承租人所有。即，沒有融資租賃業(yè)務(wù)經(jīng)營權(quán)的企業(yè)與借款企業(yè)之間簽訂類似融資租賃的合同進(jìn)行企業(yè)間借貸。這種合同在司法實踐中會被認(rèn)定為企業(yè)間借貸合同，同樣依照法律法規(guī)的規(guī)定處罰。
五、名為委托理財實為借貸形式的企業(yè)間借貸
委托理財是企事業(yè)單位或個人將其自有的資金委托金融或非金融專業(yè)投資機(jī)構(gòu)或?qū)I(yè)投資理財人員投資于證券、期貨（或期權(quán)）市場，獲取收益并按約定支付受托機(jī)構(gòu)或人員一定費用的經(jīng)營行為。
名為委托理財實為借貸形式的借貸企業(yè)之間往往會簽訂委托理財合同，約定由委托人（實為出借人）委托受托人（實為借款人）代為投資于證券、信托、國債、基金、外匯、期貨、黃金等理財產(chǎn)品?；蛘呤且恍┓墙鹑跈C(jī)構(gòu)或未取得許可的企業(yè)作為受托人，以金融機(jī)構(gòu)人員推薦等渠道和各種方式吸引企業(yè)投資人投資于證券、信托、國債、基金、外匯、期貨、黃金等理財產(chǎn)品。他們會約定無論投資盈虧，收益與否，受托人均保證委托人收回投資并獲得固定收益，超額獲得的收益歸受托人所有。這種合同在司法實踐中會被認(rèn)定為企業(yè)間借貸合同，同樣依照法律法規(guī)的規(guī)定處罰。
六、虛空買賣形式的企業(yè)間借貸
實踐中，正常的買賣行為是買方按照約定價款向賣方支付貨款，賣方向買方交付買賣貨物并履行賣方應(yīng)盡的其他義務(wù)的經(jīng)營行為。這種買賣可以是全款買賣，也可以是分期付款方式買賣等，實質(zhì)是買賣雙方有真實的買賣行為和貨款貨物的交付行為，即買和賣的行為是實際的，不是空買空賣。
企業(yè)間為了借貸，會采用虛空買賣形式的企業(yè)間借貸方式掩藏借貸行為。這種形式的借貸企業(yè)間會簽訂買賣合同，由買方（實為出借人）向賣方（實為借款人）預(yù)付一定的“預(yù)付款”或“定金”，到了合同約定的交貨期，賣方不能向買方交付貨物或交付的貨物達(dá)不到質(zhì)量要求，買方便收回“預(yù)付款”及“違約金”或者是“定金”。實質(zhì)上，此種形式的企業(yè)間并不打算發(fā)生真正的買賣行為，其簽訂買賣合同是為了掩人耳目，合同約定的“預(yù)付款”或“定金”實際就是借款，“違約金”實際就是借款利息。
實踐中，很多企業(yè)認(rèn)為此種交易方式最為聰明，可以瞞天過海，達(dá)到企業(yè)間“合法”借貸的目的。但是，一旦發(fā)生爭議訴訟時，在司法實踐中仍然被認(rèn)定為企業(yè)間借貸合同，同樣依照法律法規(guī)的規(guī)定處罰。
七、虛擬回購形式的企業(yè)間借貸
虛擬回購形式的企業(yè)間通常簽訂買賣合同，約定“賣方”（實為出借人）向“買方”購買某貨物（比較常見的是證券、債券、也可以是其他一切法律上可以轉(zhuǎn)讓的權(quán)益），“買方”向“賣方”支付一定數(shù)額的“貨款”，但是“賣方”并不向“買方”交付買賣合同標(biāo)的物，或者買賣合同約定的標(biāo)的物根本就不存在，淡了合同約定的期限，“賣方”又以高于購買價的價格將虛擬的標(biāo)的物回購，即虛擬的“買賣”，有點類似空買空賣，區(qū)別僅在于虛擬回購的存在。此種合同一旦發(fā)生爭議訴訟時，在司法實踐中會被認(rèn)定為企業(yè)間借貸合同，同樣依照法律法規(guī)的規(guī)定處罰。
以上是幾種常見的企業(yè)間借貸形式，盡管企業(yè)間為了隱瞞非法的借貸關(guān)系而絞盡腦汁，以各種各樣的“合法”行為掩蓋非法借貸行為，但是其實質(zhì)終究還是難逃法眼，筆者希望望企業(yè)融資時能夠走正途，融資有道，非法之道終將給自己遺留下法律風(fēng)險，同時也會害了其他企業(yè)。因此，企業(yè)正確評估自己的行為，可以減少糾紛的發(fā)生。
沈科律師辦案心得：社會發(fā)展突飛猛進(jìn)，商事活動愈發(fā)復(fù)雜。交易面臨市場風(fēng)險和法律風(fēng)險。市場風(fēng)險不易把控，但是法律風(fēng)險可以防控，法律風(fēng)險決定交易的安全與否，法律風(fēng)險的防控需要專業(yè)律師，真誠合作才能共創(chuàng)雙贏。
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