在不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的前提下，交易習(xí)慣是指在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法；當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法。對于交易習(xí)慣，由提出主張的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。

▲▲河南成務(wù)律師事務(wù)所戚謙律師認(rèn)為，要正確理解和適用交易習(xí)慣：

1、交易習(xí)慣的適用前提條件是“不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的”。

同時《合同法》中存在大量的諸如“另有約定”或其他類似措辭等任意性規(guī)范，因此，如果交易習(xí)慣可以表明當(dāng)事人“另有約定”，則應(yīng)認(rèn)為該交易習(xí)慣排除了《合同法》任意性規(guī)范的適用，即交易習(xí)慣在合同解釋中優(yōu)于《合同法》任意性規(guī)范。當(dāng)然，如果某種交易習(xí)慣只是在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用的做法，而當(dāng)事人并不知曉，則任意性規(guī)范應(yīng)優(yōu)先于這種習(xí)慣做法。

2、確定交易習(xí)慣的規(guī)則

（1）客觀要件和主觀要件

①客觀要件是“在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用”，主觀要件是“為交易對方訂立合同時所知道或者應(yīng)當(dāng)知道”，此處的交易習(xí)慣嚴(yán)格區(qū)別于通常所說的交易習(xí)慣，若某種習(xí)慣做法僅在交易當(dāng)?shù)鼗蚰骋恍袠I(yè)被通常采用，則其不足以被認(rèn)定時交易習(xí)慣，即習(xí)慣做法不能約束不知道該做法的對方當(dāng)事人；當(dāng)然，如果在合同中有明確的條款同某種習(xí)慣做法相沖突，則該種習(xí)慣做法就不能被認(rèn)定為交易習(xí)慣。

②知道或者應(yīng)當(dāng)知道：交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)完全有可能存在幾種通常采用的做法，都滿足客觀條件，因此，當(dāng)事人的“知道或應(yīng)當(dāng)知道”對于將某種做法認(rèn)定為交易習(xí)慣就非常重要?！爸阑蛘邞?yīng)當(dāng)知道”的要求不能強化為“同意、認(rèn)可”，交易對方不承擔(dān)了解和掌握特殊交易習(xí)慣的注意義務(wù)，這加強了對不了解當(dāng)?shù)亓?xí)慣或者缺乏業(yè)內(nèi)經(jīng)驗的相對人的保護。

需要注意區(qū)分的是，上述嚴(yán)格要求并不妨礙“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”可以采取明示意思表示以外的其他方式來確定。例如，交易一方在簽訂合同書時書面告知對方合同解釋及附隨義務(wù)的確定應(yīng)當(dāng)采取某種習(xí)慣做法，而交易對方并未表示反對，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定此種習(xí)慣做法可以認(rèn)定為《合同法》所稱的交易習(xí)慣。

③認(rèn)定交易習(xí)慣并不要求當(dāng)事人雙方在合同訂立時都已經(jīng)“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”某種習(xí)慣做法，只不過訂立合同時“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的一方不得向交易對方主張該交易習(xí)慣，但這并不妨礙訂立合同時并不知道該習(xí)慣做法的一方主張該交易習(xí)慣。

（2）“當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法”的理解與適用

①當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的某種習(xí)慣做法可以和交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用的做法一致，也可以不一致。在一致的情況下，當(dāng)事人也可以通過證明交易對方“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”來主張該交易習(xí)慣；不一致時，則只能適用“當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法”來主張該交易習(xí)慣。需要注意的是，如果僅僅在當(dāng)事人先前的交易中出現(xiàn)過一次，一般不宜認(rèn)定為交易習(xí)慣。

②此處的習(xí)慣做法一般情況下指的是某種“以前”反復(fù)發(fā)生的做法。

（3）“在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法”和“當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法”的關(guān)系

①前者適用范圍廣，既可適用于多次反復(fù)交易，也可適用于當(dāng)事人雙方的第一次交易。

②二者并非孤立，認(rèn)定時盡量使其協(xié)調(diào)一致；如果確實不可能滿足上述要求，則應(yīng)認(rèn)定前者優(yōu)先于“當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法”，即認(rèn)為當(dāng)事人以意思表示排除了慣常做法的約束力。

③如果是普通的地區(qū)習(xí)慣或行業(yè)習(xí)慣，即僅僅滿足了前者中客觀要件的習(xí)慣做法，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為“當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法”中的習(xí)慣做法優(yōu)先于一般的地區(qū)習(xí)慣或行業(yè)習(xí)慣。

★【相關(guān)法律法規(guī)】

《合同法》解釋（二）

第七條 下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，人民法院可以認(rèn)定為合同法所稱“交易習(xí)慣”：

（一）在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法；

（二）當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法。

對于交易習(xí)慣，由提出主張的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。

（戚謙律師供法邦網(wǎng)-法邦時評專稿，轉(zhuǎn)載請注明作者和出處。）