內容摘要：作為企業(yè)無形資產的商業(yè)秘密能夠給企業(yè)帶來巨大的經濟利益，往往會引起競爭對手的關注，利用各種手段獲取商業(yè)秘密，從而使企業(yè)喪失競爭優(yōu)勢，對其生產經營造成不利影響。本文從商業(yè)秘密的概念與構成要件、商業(yè)秘密法律保護的現(xiàn)狀、商業(yè)秘密法律保護的不足與完善談談自己的看法。
主題詞：商業(yè)秘密 法律保護 現(xiàn)狀與完善
隨著市場經濟的快速發(fā)展，企業(yè)之間的競爭越來越激烈，作為知識產權之一的商業(yè)秘密越來越受到人們的重視。一個企業(yè)的商業(yè)秘密一旦被泄露，往往容易喪失商機和市場，直接導致企業(yè)走向困境。然而由于商業(yè)秘密侵權行為的隱秘性和復雜性，對商業(yè)秘密侵權行為的認定相對困難，立法規(guī)范過于原則性而操作性不強，司法救濟途徑對商業(yè)秘密所有人的保護力度不夠。因此，加強對商業(yè)秘密法律保護的研究，確立保護商業(yè)秘密的法律制度十分重要。本文根據商業(yè)秘密的特點，針對商業(yè)秘密的法律保護以及如何完善傳統(tǒng)立法談談個人的初淺看法。
一、商業(yè)秘密的概念及構成要件
（一）商業(yè)秘密的概念
商業(yè)秘密（Trade-secret）是國際上較為通用的法律術語，不同國家的學者對此有著各自的見解。有的學者將其稱為有關商務內容的技術秘密；有的則稱之為不具有獨立性或整體性技術秘密，或泛指生產、流通領域中為少數(shù)人獨占的非專利技術；還有的學者將其稱為工商秘密。依據我國反不當競爭法的規(guī)定，商業(yè)秘密是指一切不為公眾所知悉，具有經濟價值和實用價值，且權利人已采取了保密措施的經營信息和技術信息。這里的技術信息是指在產品的生產和制作過程中的技術訣竅和秘密、非專利技術成果、專有技術。這里的經營信息是指與經營銷售有關的保密資料、情報、計劃、方案、方法、程序、經營決策等。
（二）商業(yè)秘密的構成要件
商業(yè)秘密的構成要件目前有兩種說法，即：三性說（秘密性、價值性、保密性）和四性說（秘密性、價值性、實用性、保密性），本文主張三性說，即：秘密性、商業(yè)價值性和保密性。
1、秘密性。這里的秘密性是指不為公眾所知悉，這是商業(yè)秘密的核心特征。不為公眾所知悉應當理解為權利人沒有采取任何公開的措施，主觀上不愿為公眾所知，客觀上沒有采取公開措施，可以從以下三個方面來把握。一是商業(yè)秘密的秘密性是相對的。這里的相對僅指不為權利人以外的其他人以違反誠信原則的方式而知悉。如違反合同約定、違反單位保密規(guī)定等。若權利人將自己的商業(yè)秘密告知參加使用這種秘密的人或認為能夠保守此秘密的人等等，這些情況都不影響商業(yè)秘密的秘密性。用正當合法手段獲取商業(yè)秘密，也不構成對商業(yè)秘密的侵害。二是商業(yè)秘密要具有一定的新穎性，不能把公共領域內的信息當作自己的商業(yè)秘密。比如有獎銷售活動，一般人都懂得這種營銷手段，通常情況下是不能作為商業(yè)秘密的，但有獎銷售具體的操作細節(jié)，如時間、獎勵方式等，仍然具有秘密性，一旦被競爭對手知道，公司的促銷效果就難以達到，這種營銷手段的具體操作細節(jié)具有新穎性，是可以作為商業(yè)秘密來保護的。三是商業(yè)秘密是不能從公開渠道直接獲取的。所謂不能從公開渠道獲取，實質上是要求商業(yè)秘密不能向社會公開，也就是說不能向不特定的人員透漏，向特定的負有保密義務的人員公開不是向社會公開。
2、商業(yè)價值性。商業(yè)價值性是指商業(yè)秘密能通過現(xiàn)在或將來的使用給權利人帶來經濟價值和競爭價值。需要指出的是，這里所講的價值既包括現(xiàn)實價值也包括潛在價值。因此，不管是現(xiàn)實的可直接使用的商業(yè)秘密，還是正在研究、試制、開發(fā)中而具有潛在的、可預期的價值的信息，也不管是對生產、銷售、研究、開發(fā)等生產經營活動直接有用的信息，還是在生產經營中有利于節(jié)省費用、提高經營效率的信息，如某些失敗的技術研究資料和經營信息等，對權利人改進科學實驗或者經營思路具有重要價值，對競爭對手也十分重要，其本身蘊涵著潛在的經濟利益，可以帶來競爭優(yōu)勢，都屬于商業(yè)秘密。
3、保密性。保密性是商業(yè)秘密所具有的本質屬性，是商業(yè)秘密得以存在的保證，法律意義上的商業(yè)秘密，除了要求具備上述的兩項客觀特征外，權利人主觀上還必須具有保密意圖。即：權利人對其所產生的符合商業(yè)秘密客觀特征的信息，必須采取能夠明確顯示其主觀保密意圖的保密措施，才能成為法律認可的、受法律保護的商業(yè)秘密。比如，設立保密部門，與員工簽訂保密協(xié)議和競業(yè)禁止協(xié)議等。
二、我國商業(yè)秘密法律保護的現(xiàn)狀
由于我國長期以來實行單一的計劃經濟，商業(yè)秘密作為生產經營者的財產權一直未給予足夠的重視和相應的法律保護。直到１９９３年12月實施的《反不正當競爭法》才第一次明確規(guī)定了商業(yè)秘密的定義，并規(guī)定侵犯商業(yè)秘密行為的種類及法律責任，此后的《勞動法》、《刑法》和《合同法》也對商業(yè)秘密的保護做出了相關的規(guī)定，除此以外，國家工商局于1995年11月23日發(fā)布了《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》，已經初步具備了保護商業(yè)秘密的法律體系，對商業(yè)秘密的法律保護已初步形成整體框架，從民事、行政、刑事各個角度為商業(yè)秘密提供法律保護，基本上做到了有法可依。從我國現(xiàn)行的保護商業(yè)秘密法律規(guī)定中可以看出，我國目前對商業(yè)秘密的法律保護主要有四種方式，即民法上的保護、勞動法上的保護、行政法上的保護和刑法上的保護。
1、對商業(yè)秘密的民事法律保護。
侵犯商業(yè)秘密行為多為民事違法行為。行為人侵犯他人商業(yè)秘密承擔的民事責任主要分為違約責任和侵權責任。其請求權基礎是合同或者侵權行為?！逗贤ā返?3條規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論會同是否成立，不得泄露或者不正當?shù)厥褂?。泄露或者不正當?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。”反不正當競爭法》第10條規(guī)定：“經營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密；（二）泄露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業(yè)秘密；（三）違反規(guī)定或者違反權利人有保守秘密的要求，披露、使用、或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密?！?/p>
2、對商業(yè)秘密的勞動法律保護。
《勞動法》第22條和第102條對此作了明確的規(guī)定，《勞動法》第22條規(guī)定：“勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關事項?！薄秳趧臃ā返?02條規(guī)定：“勞動者違反本法規(guī)定的條件解除勞動合同或者違反勞動合同中約定的保密事項，對用人單位造成經濟損失的，應當依法承擔賠償責任?！眲趧雍蜕鐣Ｕ喜俊哆`反<勞動法>有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第5條關于雇員違反勞動合同中約定保密事項，對用人單位造成經濟損失的，按《反不正當競爭法》第二十條的規(guī)定支付用人單位賠償費用的規(guī)定；第6條關于用人單位招用尚未解除勞動合同的雇員，因獲取商業(yè)秘密給原用人單位造成的經濟損失，該用人單位應當承擔連帶賠償責任。《勞動和社會保障部辦公廳關于勞動爭議案中涉及商業(yè)秘密侵權問題的函》第2條關于由于雇員未履行保守商業(yè)秘密的內容，造成用人單位商業(yè)秘密被侵害而發(fā)生勞動爭議，當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的，仲裁委員會應當受理，并依據有關規(guī)定和勞動合同的約定作出裁決作了明確的規(guī)定。這種方式只適用于公司雇員違反本公司保護商業(yè)秘密的規(guī)章制度、勞動合同中的保密條款、保密合同或者競業(yè)禁止合同約定，給公司造成損失的，公司可以向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，要求違反上述約定的雇員承擔損害賠償責任。
3、對商業(yè)秘密的行政法律保護。
侵犯商業(yè)秘密行為大多是不正當競爭行為，對社會經濟秩序尤其是競爭秩序造成損害?！斗床徽敻偁幏ā返?5條規(guī)定：“違反本法第10條規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的，監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為，可以根據情節(jié)處以一萬元以上二十萬以下的罰款?！睋?，縣級以上工商行政管理部門對侵犯商業(yè)秘密行為享有認定處理權。對于侵犯商業(yè)秘密的，工商行政管理機關有權責令停止違法行為，并可視情節(jié)處以1萬元以上20萬元以下的罰款。對于侵權物品，或責令并監(jiān)督返回，或監(jiān)督侵權人銷毀使用權利人商業(yè)秘密生產的、流入市場將會造成商業(yè)秘密公開的產品。
4、對商業(yè)秘密的刑法保護。
《刑法》第219條規(guī)定：“有下列侵犯商業(yè)秘密行為之一，給商業(yè)秘密權利人造成重大損失的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴重后果的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利的商業(yè)秘密的；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業(yè)秘密；（三）違反約定或者違反權利有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。
明知或者應知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密罪論。”如果侵犯企業(yè)的商業(yè)秘密的行為構成犯罪，權利人可以向公安機關控告，要求立案偵查，追究其刑責任。
三、我國商業(yè)秘密法律保護的局限性
我國雖已初步建立起商業(yè)秘密保護法律體系，現(xiàn)行的法律在保護范圍、構成條件、侵權行為等方面與Trips的規(guī)定基本一致，但仍存在許多不完善之處。
1、法律規(guī)定過于分散，可操作性差。從我國已實施的《反不正當競爭法》、《勞動法》、《合同法》和《刑法》等相關規(guī)定可以看出，對商業(yè)秘密大多通過訂立合同條款的方式來保護，如果一方違反合同的保密義務將商業(yè)秘密泄漏給第三人，受損一方只能對違約方提起訴訟，卻不能阻止第三人對該技術的實施。另外，由于反不正當競爭法是一部行政性法規(guī)，對侵犯商業(yè)秘密行為的最高規(guī)定是罰款。刑法雖對此規(guī)定了較為嚴格的法律責任，但是由于缺少了必要的過渡性環(huán)節(jié)，實際執(zhí)行起來十分困難。此種分散立法所帶來的弊端導致法律、法規(guī)之間各自為政，司法實踐無所適從，不能有力、及時地打擊侵犯商業(yè)秘密的行為。
2、侵犯商業(yè)秘密的主體范圍狹窄?！斗床徽敻偁幏ā芬?guī)范的是經營者的經營行為，受該法約束的主體應當是“經營者”，對于非經營者侵犯商業(yè)秘密的行為，不屬該法調整的范圍，這樣，在處理非經營者侵犯商業(yè)秘密是否受《反不正當競爭法》保護問題，給法院在適用法律上帶來了困難。實際上員工恰恰是侵害商業(yè)秘密的最主要主體，主體范圍狹窄，不能有效地保護商業(yè)秘密。
3、商業(yè)秘密保護范圍的規(guī)定過于原則性?！斗床徽敻偁幏ā访鞔_規(guī)定了商業(yè)秘密的概念及表現(xiàn)形式，但法律所保護的商業(yè)秘密究竟包括哪些內容，保護范圍究竟有多寬，尚未作任何規(guī)定。《反不正當競爭法》關于侵權方式的規(guī)定又采取完全列舉式，等于將其他侵權方式排除在外。由于缺乏具體的可操作規(guī)定，影響了法律執(zhí)行的效力，這種立法上的“空白地”在很大程度上影響了對商業(yè)秘密的有效保護。
4、商業(yè)秘密的刑法保護作用不明顯。刑法以刑罰為懲罰手段，手段最為嚴厲，是整個法律體系中的最后一道防護墻，但實際上，刑法對商業(yè)秘密的保護作用并不十分明顯。究其原因，是因為受害公司擔心在訴訟過程中將導致商業(yè)秘密的進一步泄漏。加之在刑事訴訟中，起訴權完全控制在國家司法機關，受害公司既無權限制司法部門出示證據，也無權撤訴，所以除非被侵害的商業(yè)秘密具有極高的價值，否則受害公司一般不愿通過刑事訴訟的途徑尋求法律保護。我國《刑事訴訟法》第152條只規(guī)定對涉及國家機密和個人隱私的案件進行不公開審理，并不包括侵犯商業(yè)秘密的案件，弱化了刑法在保護商業(yè)秘密中應有的作用。
5、損失賠償缺乏懲罰性賠償金制度?！斗床徽敻偁幏ā芬?guī)定的賠償損失為“侵權期間因侵權所獲得的利潤”，而不是以被侵權人所遭受的損失為依據。損失應當包括權利人開發(fā)商業(yè)秘密的成本，因被侵權造成的利潤的減少，調查侵權人的侵權行為所支付的合理費用，為訴訟付出的合理費用。這遠遠大于侵權人在侵權期間所獲得的利潤。
6、商業(yè)秘密的法律保護與國際公約的規(guī)定尚有差距。我國現(xiàn)有法律對政府機關因公務需要和掌握的商業(yè)秘密負有保密職責沒有任何規(guī)定，不符合TRIPS協(xié)議的要求。根據TRIPS規(guī)定：對一些采用新化學成份的藥品和農業(yè)上使用的化工品，如果想在一國政府主管部門獲得進入市場的許可證，就必須把有關秘密數(shù)據提供給該國政府主管部門。除非出于保護公眾的需要，或除非已采取措施保證對該數(shù)據進行保護，防止不正當?shù)纳虡I(yè)使用，各成員均應保護該數(shù)據以防止其被泄漏。我國法律沒有關于外國企業(yè)為進入中國市場而向我國政府主管部門提供的關于藥品和化工品的秘密數(shù)據進行保護的規(guī)定，在立法上是一個空白。
四、商業(yè)秘密法律保護制度的完善
針對我國目前對商業(yè)秘密保護的法律法規(guī)過于分散，過于原則，不便操作等特點，應盡快制定一部單行的《商業(yè)秘密保護法》，并對現(xiàn)有《反不正當競爭法》、《勞動法》和《刑法》的相關條款予以修改。
1、制定《商業(yè)秘密保護法》。我國當前是在反不正當競爭法中規(guī)定了商業(yè)秘密的保護，不能充分體現(xiàn)商業(yè)秘密的保護特點，迫切需要制定一部《商業(yè)秘密保護法》。在制定商業(yè)秘密保護法時應考慮以下幾點：一是明確商業(yè)秘密的概念，明確規(guī)定商業(yè)秘密的構成條件和保護范圍。二是明確規(guī)定侵害商業(yè)秘密的責任主體及承擔民事賠償責任的范圍。三是規(guī)定對于網絡傳輸中的商業(yè)秘密的保護，以適應網絡環(huán)境給商業(yè)秘密保護帶來的新問題。四是規(guī)定對于外國企業(yè)為進入中國市場而向我國政府主管部門提交的關于醫(yī)用和農用化工產品的秘密數(shù)據的保護，與Trips的規(guī)定一致，與國際慣例接軌，以促進對外經濟技術交流與合作的發(fā)展。
2、修改《反不正當競爭法》，增設懲罰性賠償責任。增設懲罰性賠償金，一方面以彌補單一補償性賠償金制度的不足，以加強對權利人的保護。另一方面，懲罰性賠償金制度的積極作用在于它大大加重了對過錯加害人的經濟制裁，使加害方體會到實施商業(yè)秘密的侵權成本遠遠高于其所得的經濟效益，從而增強其在競爭中嚴格按市場標準進行商業(yè)活動的自覺性，盡可能減少侵權糾紛。與此同時，加大行政處罰力度，增加行政處罰種類。
3、修改《勞動法》，增加競業(yè)禁止的規(guī)定。目前勞動力流動和業(yè)余兼職成為侵犯商業(yè)秘密的最主要形式，應在《勞動法》中規(guī)定競業(yè)禁止條款，包括職業(yè)性禁止和離職競業(yè)禁止。規(guī)定勞動合同中的“競業(yè)限制”條款，對企業(yè)的高層管理人員和知悉商業(yè)秘密的人員，離開所在企業(yè)另行擇業(yè)時，進行必要的限制，規(guī)定其在一定期限內不得到與原來所在企業(yè)形成競爭的企業(yè)或者行業(yè)任職。
4、修改《刑法》及《刑事訴訟法》。建議對侵犯商業(yè)秘密的案件在必要時可作為自訴案件處理，把起訴權和舉證責任交由當事人，且作為不公開審理的案件，以保護權利人的合法權益。
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