"不當口供刑事控制"。其是一個全新的學理概念，涉及到口供學的很多范疇，在此暫且初步對其作簡單界定。
"不當口供刑事控制"、"不當方法取供"、"非任意性自白"、"非法取供"、"刑訊逼供"等，不僅僅是稱謂的不同，乃是涉及到內(nèi)涵、外延的寬窄以及措辭嚴謹性從而影響到其是否可取以及研究范疇大小的重要問題。
在中國古代，訊取口供曾有"肆掠"、"榜掠"、"拷掠"、"拷訊"、"拷問"等稱謂。在中國古代很長一段時間，暴力是法定的、公開的、普遍的審訊方式。審訊人員在審訊時盡管刑具有笞、杖、枷號、夾棍等，五花八門、"合法"與"非法"并存，但因暴力訊取口供是法定的審訊方式，審訊人員不必偷偷摸摸地采用非暴力的審訊方式（如誘供、騙供等心理強制的軟方法）。古代上述稱謂恰好準確地反映訊取口供方法為暴力的當時實際情況。但隨近代暴力等手段訊取口供被宣告為非法始，司法實踐中，較多地表現(xiàn)為采用精神折磨、恐嚇、引誘、欺騙等心理強制的軟方法秘密取供，而這些方法亦已成為近代立法所控制。顯然，上述傳統(tǒng)稱謂無法適用時代的變遷，無法囊括近現(xiàn)代法律控制的取供方法，有范圍過窄之嫌。
在國外，"不當方法取供"是慣用稱謂。從字面上理解，是單從行為主體的行為方式角度來界定立法予以控制的口供。盡管一般賦予"不當方法"以廣闊的外延，一般包括傷害身體、虐待、疲勞戰(zhàn)術(shù)、服用藥物、不當拘禁、精神折磨、恐嚇、引誘、欺騙等方法，并有擴大趨勢，如1994年10月28日修改頒布，1994年12月1日生效之德國現(xiàn)行刑事訴訟法典第136條a規(guī)定"禁止的訊問方法"包括對被控人采用"虐待、疲勞戰(zhàn)術(shù)、傷害身體、服用藥物、折磨、欺詐或者催眠等方法"；"以刑事訴訟法的不準許的措施相威脅"；"以法律沒有規(guī)定的利益相許諾"和"有損被控人的記憶力、理解力的措施"。但是，因其忽視行為對象的主觀心理狀態(tài)，無法囊括一些從行為方式看并無不妥，而從行為對象之心理狀態(tài)看須加以控制的口供，如偵查人員的行為符合法定程序，但由于被控人法律知識缺乏或出于恐懼心理而非自愿作出的口供等。至于出于替人頂罪等動機而自愿作出的口供（這種口供之證據(jù)效力無疑應(yīng)予排除）更無法囊括。
"非任意性自白"亦是國外慣用稱謂，是指被告之自白，非出于任意（Voluntary）者，不得采用為證據(jù)。從字面上理解，其與"不當方法取供"恰恰相反，是單指從行為對象之主觀心理狀態(tài)角度來界定立法要加以控制的口供，即非出于行為對象自愿的口供立法要控制。這種界定缺陷亦是明顯的：一是自愿與否純屬主觀范疇，同取供方法恰當與否界定相比，屬更深層次的東西，很難挖掘；二是亦把一些雖出于行為對象自愿心理，但立法應(yīng)予控制的口供排除在外。如出于"義氣"替人頂罪、包庇他人犯罪、隱瞞別的犯罪目的而自愿作出的虛假口供；還有，我國從新民主主義革命時期已出現(xiàn)的，出于對法律無知，曲解"坦白從寬、抗拒從嚴"刑事政策，以為說自己犯罪越多越嚴重就會"從寬"而編造犯罪事實或夸大犯罪事實而非自愿作出的，可稱之為中國特色的虛假口供。
在國外，對"不當方法取供"，"非任意性自白"的界定往往超出字面的理解。如對"非任意性自白"的解釋就有所謂"虛假排除說"、"人權(quán)維護說"、"違反程序說"、"混合說"。這可能與語言的概括難度有關(guān)。筆者認為雖則通過擴大解釋可擴大外延到合理程度，但對于字面意義已昭然若揭的稱謂，恐怕除了找不到準確的稱謂（中國文字豐富多彩，大都能找到的相應(yīng)詞匯），不適宜擴大到字面外去解釋。
"非法取供"在我國作法律概念處理。它是從立法上有無控制的角度來界定的。雖有方便之處：簡單地處分為"非法取供"、"合法取供"兩種，如果立法對非法取供有明確規(guī)定，則便于司法。但如果從探究哪些口供應(yīng)列入控制范圍角度看，這一界定無任何意義，而這恰恰是有實質(zhì)意義的。
"刑訊逼供"濫觴于新民主主義革命時期。這種稱謂在我國大陸家喻戶曉。法律界、學術(shù)界，乃至一般民眾，對其稱謂，幾乎無任何異議。筆者認為"刑訊逼供"稱謂不科學，應(yīng)予摒棄，至少不能再作為法律術(shù)語使用，理由是：
第一、從詞源學上考察，對"刑訊"有兩種理解，一是"用刑罰審訊"，二是"用刑具逼供審訊"。①先評"用刑罰審訊"：在我國古代，雖然在刑罰上曾有笞、杖等身體刑，但當時審訊時作為刑具的笞、杖與作為刑罰之笞、杖是有區(qū)別的。審訊時作為刑具的笞、杖，一般是如命盜重案之類刑事案件才用；而作為刑罰之笞、杖是結(jié)案時對犯人的處罰。笞、杖單獨使用時（宋以后徒、流刑也附加笞、杖），都是用于輕罪和民事案件?？梢?，古代有"決斷時之笞杖"和"訊問時之笞杖"之分。②在唐律中，刑罰與刑具之杖，就有所謂審訊時用"訊杖"，刑罰則用"常行杖"之分。③至于古代司法實踐中，審訊人員無視立法，把兩種笞、杖混同，則正是把刑罰與刑具混淆而連當時法律也都違反的情況。古代，還曾有割鼻、割耳等身體刑，用之去審訊是否符合當時實際？在當時，法律明文規(guī)定拷訊之刑具，刑具中無任何一種從內(nèi)容上看與這些身體刑相同者，在古代用非法刑具審訊往往是合法審訊的實際補充，但據(jù)史料，非法刑具也罕見割鼻、割耳等肉刑。在古代，除笞、杖訊問口供外，拷訊方法還有枷號、夾棍、拶指等，各朝代有所不同，"用刑罰（即使理解為身體刑）審訊"也無法囊括古代拷訊方法。在近代社會，文明猛進，刑罰體系一般只有生命刑、自由刑、財產(chǎn)刑和資格刑。用這些刑罰方法去訊取口供，更不切實際，且把刑種與拷訊方法混同也不符合法理?，F(xiàn)代還有一些國家遺留有對性犯罪者處閹割刑的情況，用閹割生殖器去訊問，即使有，也屬罕見。
"用刑具逼供審訊"應(yīng)該說較"用刑罰審訊"準確。古代，拷訊合法化，有法定、常定刑具，用之逼供審訊符合當時情況。近現(xiàn)代，拷訊合法地位終結(jié)，再無法定、常定刑具，特別是"刑具"也無法囊括精神折磨、恐嚇、引誘、欺騙等更多存在的軟方法，相較于立法應(yīng)予控制的口供，也有范圍過窄之嫌。
第二、"刑"可解為"懲治"、"刑罰"、"殺"、"割、"傷害"等。④在文學作品中，"大刑伺候"、"嚴刑逼供"中的"刑"顯然指的是暴力。其可增強文學作品的感染力，但從法理角度看，"刑訊逼供"如解成"暴力逼供"明顯也無法囊括采用非暴力方法取供而立法應(yīng)予控制的取供方法；感情色彩太濃也是法律用語的大忌。
第三、中國當代刑事立法史上，曾在1956年6月27日全國人大常委會法律室起草的刑法草案規(guī)定"肉刑"罪，在1979年刑法典及一些草案"以肉刑致人傷殘"作為一種加重刑罰的情況處理。最高人民檢察院第七屆檢察委員會第二十七次會議通過的《人民檢察院直接受理的侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利和瀆職案件立案標準的規(guī)定》中通過檢察解釋把立法上把"刑訊"界定為"使用肉刑或變相肉刑"。我國學術(shù)界對這稱謂也幾乎眾口一辭。但其仍值得商榷：A、把"肉刑"這眾所周知的古代身體刑作為現(xiàn)代一種立法要加以禁止的取供方法不切合實際。肉刑肯定有切膚入骨之痛，而現(xiàn)代要加以控制的取供方法多種多樣，除暴力外，未必都有切膚入骨之痛；B、混淆刑種與取供方法界限，不符合法理；C、學者對"肉刑或變相肉刑"的學理解釋，諸如"所謂肉刑，是指使用捆綁、吊打、火烤等各種刑具或器械，直接對犯罪嫌疑人、被告人的身體進行摧殘"；"所謂變相肉刑，是指采取上述方法以外的對受審人進行身體上或者精神上折磨的方法。如長時間凍餓、罰跪、罰站、日曬、不讓休息的'車輪戰(zhàn)'等也有問題：⑥學者們的解釋盡管已無限擴大，仍無法囊括立法應(yīng)加以控制的取供方法，概括性亦明顯不足，且把關(guān)系到罪與非罪的行為方式交由學者來完成也不符合罪刑法定原則。
第四、從中國古代、近代稱謂沿革角度考察，如前所述，古代五花八門，但"刑訊"以及"刑訊逼供"稱謂則是近代以來的事。在近代，"刑訊"首先出現(xiàn)在一些文學作品和政治文獻中。當時的出現(xiàn)可能與拷訊用笞、杖普遍以及拷訊用笞、杖與刑罰之笞、杖不分的實際情況有關(guān)。如清末薛福成《庸筆記·裕靖節(jié)公殉難》道："刑部尚書李肅公（振祜）堅執(zhí)不允，加以刑訊"；清末黃六鴻《?；萑珪ば堂枖M》道："不慎刑訊，供吐如畫"。⑦嚴復(fù)在《法意》按語道："吾國治獄之刑訊，其慘酷無人理……"等等。⑧至于"刑訊逼供"稱謂可能是在新民主主義革命根據(jù)地開始使用。⑨在中國近代，"刑訊"、"刑訊逼供"從未作為法律術(shù)語使用，如《大清刑事民事訴訟草案》規(guī)定："凡審訊原告或被告及訴訟關(guān)系人，準其站在陳述，不得逼令跪供"（第15條）"凡審訊一切案件，概不準用杖責、掌責及他項刑具或語言威嚇交逼，原告、被告及各證人偏袒供證，致令淆亂事實。"（第17條）又如《中華民國暫行新刑事》稱"強暴凌辱"，國民黨新、舊刑法稱"意圖取供而施強暴脅迫"等。⑩及至中國當代，"刑訊"、"刑訊逼供"才成家喻曉的稱謂。可見，從稱謂沿革史考察，"刑訊逼供"在中國作為法律術(shù)語使用也并無傳統(tǒng)。
第五、清末修律時，中國大量抄襲日本法律術(shù)語，從而使近代以來，在近現(xiàn)代法律術(shù)語上，我國與日本有驚人的相通，如"犯罪構(gòu)成"、"正當防衛(wèi)"等，但日本法律術(shù)語中未有"刑訊"、"刑訊逼供"等稱謂，只有源于中國古代的"拷問"等稱謂。（12）
第六、在英語中，相類似詞匯有"flog"（鞭打、體罰）、"best"（歐打）、"torture"（拷打）、"exportaconfessionbytorture"（拷打取供）等稱謂，無任何一語可譯為"用刑罰審訊"。
還有一個與"刑訊逼供"相近的稱謂"嚴刑逼供"。"嚴刑"在中國出現(xiàn)較"刑訊"早，如明朝中葉許仲琳《封神演義》多處有"嚴刑拷打"之稱謂。（12）清朝貪夢道人著《彭公案》有云："嚴刑……"。（13）"嚴刑逼供"有"刑訊"以及"刑訊逼供"相同的缺陷，在此不作陳述。
近代歐美人權(quán)勃興，拷訊合法地位終結(jié)至今，拷訊為非法已成為世界性立法現(xiàn)象，不當口供禁止范圍還呈不斷擴大趨勢，盡管有反復(fù)。筆者認為，用"不當口供刑事控制"作為不當口供禁止范圍的較上位范疇是理想選擇。
"不當口供"，從字面上理解，是從行為主體的行為方式以及行為對象心理狀態(tài)兩方面綜合起來看"不當"的"口供"，可概括為，不當方法或非出于行為對象自愿而取得的口供和其他出于自愿但基于替罪、包庇他人犯罪、隱瞞別的犯罪目的或爭取寬大處理等動機作出的虛假口供。這概念可作出以下理解：
不當方法或非出于行為對象自愿而取得的口供，有嚴重交叉，但不能互相替代，只有綜合起來才全面，所以，兩者之間是"或"的關(guān)系；其他自愿而作出的虛假口供，主要是指所列四種動機而作出的虛假口供；留一個"等"字，是出于在明確性前提下，有一定的模糊性、彈性。是概念盡量周延的考慮。
采用傷害身體、虐待、疲勞戰(zhàn)術(shù)、服用藥物、不當拘禁、精神折磨、恐嚇、欺騙、引誘以及其它違反正當法律程序的不當行為對犯罪嫌疑人、刑事被告人、證人、被害人、鑒定人取得之口供為不當口供。
其它非出于犯罪嫌疑人，刑事被告人自愿的口供亦屬不當口供。
出于替人頂罪、包庇他人犯罪、隱瞞別的犯罪目的或爭取寬大處理等動機而無中生有或夸大犯罪事實之虛假口供為不當口供。
逼迫特定行為對象不作口供情況甚為罕見，嚴格從語言學上理解，"逼供"之"供"以及"不當口供"之"口供"皆指作為的口供，不包括逼迫不作口供情況，但考慮到周延性以及詞匯概括的難度，其納入不當口供范圍。
可見，"不當口供刑事控制"較準確界定了近現(xiàn)代立法應(yīng)加以控制的口供范圍，但其是屬于較高的、較上位的范疇，外延相當廣。
口供是涉及法學史學、犯罪學、刑事偵查學、法律語言學、刑事政策學、刑法學、刑事訴訟法學、甚至經(jīng)濟學、政治學等學們一個廣泛的范疇，"不當口供刑事控制"是其重要方面，包括不當口供刑事實體控制和不當口供刑事程序控制，前者而言是應(yīng)予刑事控制的口供多大范圍規(guī)定為犯罪和施以怎樣的刑罰，后者而言應(yīng)予刑事控制的口供在刑事訴訟法的人權(quán)保障規(guī)范中有怎樣的深度廣度。
刑事實體法乃控制社會的最后的、亦是最嚴厲的一道防線，對不當口供無疑是最后的一種補救，亦最具震懾性。不當口供情況相當復(fù)雜，其中有一部分應(yīng)該納入刑事實體控制范圍，但是，基于刑事實體法并非萬能，不當口供在多大程度上納入刑事實體控制范圍以及如何納入刑事實體控制范圍則是很值得研究的。
作為不當口供控制的主要手段刑事程序控制則應(yīng)該遠遠大于其實體控制范圍，這是由刑事程序保障人權(quán)目的之強化的本質(zhì)決定的，也是刑事程序發(fā)展趨勢必然要求。刑事程序應(yīng)加以控制的非法取供包括：
一、從行為主體的行為方式妥當否角度而言，應(yīng)包括采用傷害身體、虐待、疲勞戰(zhàn)術(shù)、服用藥物、精神折磨、不當拘禁、恐嚇、引誘、欺騙以及其它不當方法取得的口供；
二、從行為對象的主觀心理狀態(tài)而言，包括所有非出于其自愿而取得的口供；
三、從行為對象的范圍而言，不應(yīng)局限于受刑事追訴者的口供，而應(yīng)擴展到證人、被害人、鑒定人的口供，當然其以方法不當或非自愿性或虛假口供為限。這是全面保障人權(quán)的時代要求；
四、從口供的可信度而言，包括出于替人頂罪、包庇他人、隱瞞別的犯罪、爭取寬大處理等動機而無中生有或夸大犯罪事實的虛假口供；
五、從對行為對象有利還是不利而言，包括有利口供，不利口供。以前，對受刑事追訴者有利口供不夠重視，沒有納入研究范圍。用不當方法獲取的有利于行為對象的口供在現(xiàn)代法治國家亦被因程序不當而予禁止。
任何概念都不是放之四海而皆準的而有其局限性，雖然我國學術(shù)界已形成一種先力求準確界定概念，然后方可展開探討的思維定勢，但其終究是一種理想，也未必可取。在這里的行為主體出于為行為對象或其他人開脫罪責或其他動機而逼迫特定行為對象不作口供顯然無法納入不當口供范圍（不當口供從語言學上理解僅指作為的口供，不包括不作為的緘默情況），但其不僅應(yīng)屬刑事程序控制之列，其中危害性嚴重的還應(yīng)屬刑事實體控制之列。
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