美國“憲法之父”麥迪遜曾說：“要形成一個以人管理人的政府，其最大的困難在于，你首先必須使政府能夠控制被統(tǒng)治者；其次必須迫使政府控制自己?！狈ú皇跈?quán)即禁止，這句公法法諺是“迫使政府控制自己”最好的方法。只有立法明確，才能使政府行為具有正當(dāng)性的依據(jù)。
而我們在此次《刑事訴訟法（修正案）》草案中悲哀地發(fā)現(xiàn)，法律開始為政府惡行背書，秘密拘捕在我國有了正當(dāng)性依據(jù)。
《刑事訴訟法（修正案）》草案第八十四條規(guī)定：“拘留后，應(yīng)當(dāng)立即將被拘留人送看守所羈押，至遲不得超過二十四小時。除無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪等嚴(yán)重犯罪，通知可能有礙偵查的情形以外，應(yīng)當(dāng)把拘留的原因和羈押的處所，在拘留后二十四小時以內(nèi)，通知被拘留人的家屬?！?《刑事訴訟法（修正案）》草案第九十二條規(guī)定：“逮捕后，應(yīng)當(dāng)立即將被逮捕人送看守所羈押。除無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪等嚴(yán)重犯罪，通知可能有礙偵查的情形以外，應(yīng)當(dāng)把逮捕的原因和羈押的處所，在逮捕后二十四小時以內(nèi)，通知被逮捕人的家屬。”?
此次草案規(guī)定的兩個除外情形，足以將讓中國在法治道路上倒退30年。我國目前并不需要秘密拘捕的條款。此二條款針對的是“涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪等嚴(yán)重犯罪”，然而何人能夠危害國家安全？當(dāng)今中國，幾乎所有資源都掌控在國家手中，政府對于公民的強(qiáng)勢，8000萬執(zhí)政黨員、近1000萬政府公務(wù)員、上千萬軍警，有什么樣的“危害國家安全”罪行，能撼動這樣的國家，讓這個國家害怕到對當(dāng)事人實行“秘密拘捕”？
危害國家安全的罪名很多，包括顛覆國家政權(quán)罪和煽動顛覆罪和泄露或刺探國家機(jī)密罪等，但依舊缺乏具體細(xì)化的解釋。在民主缺失、法治不彰、國家具體化為政府、政府具體化為主政官員、主政官員權(quán)力不受監(jiān)督制約的國情下，任何一點不利于主政官員的言行，都可能被拔高到“危害國家安全”。
“嚴(yán)重犯罪”給了偵查機(jī)關(guān)過大的自由裁量權(quán)。
“嚴(yán)重犯罪”從字面可理解為性質(zhì)嚴(yán)重、情節(jié)惡劣、對社會造成重大危害的犯罪，包括公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)偵查的各類重特大犯罪。這是對此廣義的解釋。但從歷次政法機(jī)關(guān)在論述社會治安形勢和開展“嚴(yán)打”斗爭使用該語時，是有特指的，并不像字面理解那么寬泛，可解釋為由公安機(jī)關(guān)和國家安全機(jī)關(guān)偵查、嚴(yán)重危害社會治安秩序、宣告刑在五年有期徒刑以上的刑事犯罪。這是狹義解釋。故意殺人、故意傷害、搶劫、強(qiáng)奸、爆炸、縱火等都有可能被歸入“嚴(yán)重犯罪”。
“無法通知”也許會成為偵查機(jī)關(guān)不履行通知義務(wù)最為剽悍的借口。
在高度信息化的現(xiàn)代社會，可以斷言幾乎沒有無法通知的情形。無法直接通知家屬可以讓其他親友代為轉(zhuǎn)告，所在單位也可以推薦辯護(hù)人，為什么就不可以成為通知對象？應(yīng)將通知家屬、其他親友或其所在單位作為偵查機(jī)關(guān)的強(qiáng)制性義務(wù)，及時通知親友才能啟動聘請律師程序，才能實現(xiàn)被拘留人的辯護(hù)權(quán)，不通知實際上是侵犯了公民的辯護(hù)權(quán)這一憲法權(quán)利。應(yīng)規(guī)定不通知則在此期間獲取的證據(jù)作為非法證據(jù)并予以排除，這樣才能杜絕偵查機(jī)關(guān)以無法通知為借口濫用秘密拘捕的權(quán)力現(xiàn)象的發(fā)生。
從全局看，秘密拘捕合法化，是警察權(quán)擴(kuò)張、凌駕于國家司法權(quán)之上的重要表象。
警察權(quán)力的強(qiáng)大，不僅僅是利于對付所謂“危害國家安全”及“恐怖活動”犯罪，另一方面是架空法治、威脅所有公民的安全，甚至包括威脅警察個體。所謂“作法者自縛”，一切惡法的作法者，無不以整人始、害己終。法學(xué)家賀衛(wèi)方教授就在致王立軍的公開信中說：“法治國家的一個重要標(biāo)志就是警察權(quán)要受制于司法權(quán)；公安需要尊重司法權(quán)，要接受檢察機(jī)關(guān)獨立的監(jiān)督和審查，要維護(hù)法院和法官的獨立性。尊重獨立司法對于手握大權(quán)的人一樣重要。”智者的話言猶在耳，權(quán)傾一時的王局長轉(zhuǎn)瞬淪為權(quán)勢更大者的階下囚。
86年前，魯迅先生在《記念劉和珍君》中寫道：“我向來是不憚以最壞的惡意來推測中國人的?！蓖瑯?，我們也不憚以最壞的惡意揣測偵查機(jī)關(guān)在破案的壓力下濫用秘密拘捕條款的用心。此條款只要通過，將來可能出現(xiàn)無數(shù)“危害國家安全罪犯”和“恐怖分子”，因為這是偵查人員踐踏人權(quán)的尚方寶劍，遠(yuǎn)遠(yuǎn)突破了法治倫理的底線。
當(dāng)今世界，司法活動的公開程度是衡量一個國家司法文明進(jìn)程的重要標(biāo)準(zhǔn)。秘密拘捕合法化，無疑是一種國際形象的自損；
秘密拘捕合法化，無疑是一種國家文明的失??；
秘密拘捕合法化，無疑是一種法治進(jìn)程的倒退。
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