我們在處理民商事糾紛尤其是建設工程合同糾紛案件中，經(jīng)常會遇到這樣的情況：單位的內(nèi)部部門，如：物資部、材料部、采購部、XX項目部等，以單位的名義對外訂立合同，但卻加蓋本部門的印章。對于這類合同對單位的效力問題，受訴人民法院通常從表見代理制度的角度加以判斷，認為單位內(nèi)部部門以單位名義對外洽談合同并在合同加蓋本部門印章的行為構(gòu)成了表見代理。因此，判決法律后果全部由單位承擔。即便是最高人民法院對此類問題也持相同的態(tài)度。最高人民法院在《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第12條、13條、14條對如何認定表見代理行為進行了詳細闡述。筆者認為，上述這些以單位名義簽訂合同，最終加蓋單位內(nèi)部部門的行為不能構(gòu)成表見代理行為，該合同后果不宜不分情況全部由單位承擔。下面筆者從法理角度闡述詳細理由：
1、民事法律行為構(gòu)成要件中最為重要的一點是主體資格問題，也就是說只有具備民事權利能力和民事行為能力的人才能成為民事主體，才能從事民事法律行為。民事代理行為是一種民事法律行為，當然要受到民事法律行為一般構(gòu)成要件中主體資格的約束。表見代理作為法律擬制具有民事代理效果的一種特殊代理行為當然也要具備普通代理行為主體資格的特征。而《民法通則》對民事主體的范圍進行了明確列舉，只有人（自然人和法人）和法律明確規(guī)定的其他組織才能成為民事主體，從事民事法律行為。而上述情形中，單位的內(nèi)部部門不具有權利能力和行為能力，是單位出于管理需要對公司員工根據(jù)工作內(nèi)容進行的任意組合和劃分，其行為本身不對外具有任何法律意義。單位的內(nèi)部部門不是人，也不是法律明確列舉的其他組織，因此，部門的行為本身連民事行為都難以構(gòu)成，更不要說民事法律行為了。所以，筆者認為，從民事主體角度判斷，單位內(nèi)部部門對外簽訂合同的行為不構(gòu)成表見代理，其法律后果不應由不分情況全部由單位承擔。
2、最高人民法院在關于對各級法院如何判斷表見代理行為提出了具體的標準和認定方法，具有指導意義。但是，最高人民法院上述觀點恰恰缺少了民事行為主體資格這個前提條件。因此，筆者認為，在不對代理人的主體資格即民事權利能力、民事行為能力進行判斷的前提下，直接適用上述規(guī)則只會得出錯誤結(jié)論。也使民法理論中的民事主體理論在認定表見代理時失去了意義。使該領域成為了“法外之地”。
3、從民法理論上來看，被代理人并不要求具備民事能力，完全民事行為能力人、限制行為能力人、無民事行為能力人均可以成為委托人。但是，代理人本人必須具有相應的民事權利能力和行為能力。否則的話，代理人本人尚且“神志不清”，如何能夠代別人從事民事行為。
4、從人民法院判決的理由和結(jié)果分開來看，筆者認為法院的理由錯誤，但判決結(jié)果卻不一定完全錯誤。對于這類案件，筆者認為應根據(jù)單位是否知情，及事后是否積極追認或者接受履行來判斷。如果單位知道本單位內(nèi)部部門的上述行為但未明確表示否認的，或者雖不知情但實際接受了對方履行，視為單位直接與合同向?qū)Ψ匠闪⒑贤?。該處的法理依?jù)是，《合同法》第36條關于接受履行導致合同成立的規(guī)定。
綜上所述，筆者認為，各級人民法院包括最高人民法院長期以來對民商事領域以單位部門的名義簽訂合同的行為構(gòu)成表見代理的理由是錯誤的，應在以后的司法解釋中予以糾正。
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