余某某涉嫌受賄罪一案
二審二次開庭之補充辯護詞
（2016）粵03刑終563號
深圳市中級人民法院：
余某某受賄案自2014年2月至今，圍繞余某某是否為田某公司提供關(guān)照，以低價購房的方式收受賄賂這個問題，檢方自偵查終結(jié)之后，已經(jīng)六次補充偵查，至今已經(jīng)三年有余，補充偵查而得的證據(jù)使得證據(jù)間的矛盾和沖突越發(fā)明顯，檢方為了入罪不得不多次根據(jù)證據(jù)調(diào)整自己的意見。
首先針對檢方這次補充回來的證據(jù)，針對性地談幾點意見
還是圍繞兩個關(guān)鍵問題：
第一，田某公司有沒有向余某某提出請托，要求其利用職務(wù)便利在田某翡某明珠花園項目消防驗收的過程中給予關(guān)照，使該樓盤的消防項目順利通過消除驗收，并許諾以低價購房的方式給予好處費；
第二，本案證據(jù)是否能夠明確得出一個具體標準，可以得得出余某某購買田某翡某明珠花園1B9**房所享受的七五折優(yōu)惠已經(jīng)明顯低于開發(fā)商事先設(shè)定的不針對特定人的最低優(yōu)惠價格。
據(jù)此，辯護人結(jié)合本次補充偵查的新證據(jù)，補充、強調(diào)和重申原有的辯護意見。
一、在“田某公司是否向余某某提出請托，要求其利用職務(wù)便利在田某翡某明珠花園項目消防驗收的過程中給予關(guān)照，并許諾以低價購房的方式給予余某某好處費”這個事實問題上，控方所依據(jù)的證據(jù)是余某某在偵查階段的供述、鄭某某、朱某某的證言，但這些證據(jù)均已經(jīng)被現(xiàn)有的證據(jù)證明屬于相互沖突且與事實矛盾無法查證屬實。
首先是余某某在偵查階段的供述，但余某某自審查起訴階段即已經(jīng)否認其供述的真實性，并明確指出了供述失實的細節(jié)：
1．余某某在偵查階段的供述說是自己帶隊，但這次補充回來的《消防監(jiān)督檔案》（第13頁）已經(jīng)證明驗收檢查人員不包括余某某，不存在余某某帶隊驗收田某翡某明珠的事實；
2.余某某在偵查階段的供述說自己在2009年對田某翡某明珠進行了預(yù)驗收工作，但這次補充回來的《關(guān)于開展預(yù)審預(yù)驗工作的說明》以及辯護人提交的《消防行政許可預(yù)審、預(yù)驗收制度（試行）》已經(jīng)證明了深圳市消防監(jiān)督管理局在2009年并不存在預(yù)驗收這一說法，而是自2012年才開始試行。
3.余某某在偵查階段的供述（卷2第15頁）說“預(yù)驗收工作完成后，我和同事回到單位匯總了該工程的消防情況，同事向我反映說該工程地下室車庫的自動噴淋系統(tǒng)存在問題，需要整改，由我們主辦的同事通知老朱整改”，但目前并沒有任何證據(jù)材料能夠證明深圳市消防局曾經(jīng)在檢查中發(fā)現(xiàn)田某翡某明珠的噴淋系統(tǒng)有問題，而《建筑工程消防驗收表》（第20頁）已經(jīng)證明噴灑系統(tǒng)并不存在問題，主辦該項目的丘俊彥在證言中也已經(jīng)明確指出田某翡某明珠的項目沒有異常，根本不存在通知老朱整改的事實；
4.余某某在偵查階段的供述（卷2第15頁）說老朱在吃飯的時候介紹余某某認識了田某公司的董事長鄭某某和陳京，在此場合陳京向其提出了關(guān)照的要求，但鄭某某的證言卻明確指出自己并未與余某某打過交道。
5.余某某在偵查階段的供述（卷2第16頁）說2萬元每平方的單價是在確定要購房9**號房的時候通過陳京請示鄭某某而確定的，但是鄭某某的證言（卷2第22頁）卻明確指出是在消防驗收合格之前就承諾以2萬元每平方的價格賣給余某某。
然后是鄭某某和朱某某的證言，辯護人在一審的辯護詞以及之前提出的辯護意見中都多次重申鄭某某的證言在“怎樣承諾低價賣房”等關(guān)鍵的事實細節(jié)上前后矛盾且無法與其他證據(jù)相互印證，而朱某某則已經(jīng)明確向一審法院表示其在制作詢問筆錄時意識不清且經(jīng)法院通知拒絕出庭作證，因此鄭某某和朱某某的證言均不具有真實性，一審法院不予采信符合法律規(guī)定。
最后，則是直接與余某某溝通買房事宜的陳京未能在本案中作證，致使鄭某某、朱某某的證言以及余某某在偵查階段的供述是否屬實均無法查清。
綜上，現(xiàn)有證據(jù)根本無法相互印證得出“田某公司向余某某提出請托，要求其利用職務(wù)便利在田某翡某明珠花園項目消防驗收的過程中給予關(guān)照，并許諾以低價購房的方式給予余某某好處費”這個結(jié)論，而且無法排除余某某并沒有為田某公司謀取利益的合理懷疑，如果說余某某是在預(yù)驗收或者便民服務(wù)的時候發(fā)現(xiàn)了問題并為田某公司提供了關(guān)照，那么消防局的檔案材料中必然會保留有2009年對田某翡某明珠花園進行預(yù)驗收或者說便民服務(wù)時留下的文件材料，能夠反映出來該項目在預(yù)驗收或者便民服務(wù)時發(fā)現(xiàn)了需要整改的地方，但檢方花了三年時間都沒有能夠調(diào)出來這些材料，反而不斷地發(fā)現(xiàn)新證據(jù)可以證明2009年根本還不存在預(yù)驗收這個說法。
據(jù)此，檢方在抗訴書中以余某某在偵查階段的供述以及鄭某某、朱某某的證言、驗收工程的相關(guān)書證材料能夠相互印證，不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問作為抗訴理由，明顯與證據(jù)所反映的實際情況不符，不應(yīng)予以采納。
二、在“余某某是否以明顯低于市場價格購買涉案房屋”這個問題上，檢方至今所提交的證據(jù)都尚未能明確提出一個具體標準，用以判斷余某某購買田某翡某明珠花園1B9**房所享受的七五折優(yōu)惠是否已經(jīng)明顯低于開發(fā)商事先設(shè)定的不針對特定人的最低優(yōu)惠價格。
首先是檢方此次補充回來的劉某某的證言，雖然檢方的舉證目的明顯是想通過劉某某及其妻子柴某某因為與田某公司之間有特定的關(guān)系，從而說明柴某某在購房時所享受的八折優(yōu)惠價并不屬于市場價格，但是檢方忽略了享受八折優(yōu)惠的并不僅僅是柴某某，另外一名享受八折優(yōu)惠的鐘某某至今未能證實其與田某公司有特定關(guān)系，而且享受七六折這個更低優(yōu)惠的韓某某也同樣至今未能證明其與田某公司之間有特定關(guān)系。既然檢方能夠找到柴某某做調(diào)查，也完全可以找到鐘某某、韓某某做調(diào)查，但檢方并未提供與該兩人有關(guān)的詢問筆錄。
由于余某某享受的七五折優(yōu)惠并不“明顯低于”韓某某享受的七六折優(yōu)惠的以及鐘某某享受的八折優(yōu)惠，那么一審判決第17頁所指出的“在案也無證據(jù)證明這兩套房屋的優(yōu)惠是否屬于不針對特定人的優(yōu)惠”這個合理懷疑仍然成立，檢方以九價或者八九折作為針對不特定人的最低優(yōu)惠價格提出抗訴仍然事實依據(jù)，也不合法理。
其次，2011年余某某購房時深圳市的房地產(chǎn)行業(yè)正處于交易低谷，出現(xiàn)了量價齊跌的局面，而且余某某購房時已是尾盤且一次性付款，這些因素均會影響余某某的購房優(yōu)惠。
在政府權(quán)威統(tǒng)計數(shù)據(jù)方面，深圳房管所官方網(wǎng)站深圳市房地產(chǎn)信息網(wǎng)發(fā)表的《二〇一〇年深圳房地產(chǎn)統(tǒng)計分析報告》《二〇一一年深圳房地產(chǎn)統(tǒng)計分析報告》指出，由于國家限購令等政策的調(diào)控，2011年深圳市房地產(chǎn)市場處于量價齊跌的大形勢，較2010年住宅成交量減少14.9%，成交均價大幅下跌6.0%，約下降1200元/平米。對此，一審判決書中也對這種客觀的價格變化趨勢予以確認：“被告人余某某系在田某翡某明珠花園開盤后將近一年的時間才購買涉案房屋，此時國家已進一步加強對房地產(chǎn)市場的宏觀調(diào)控。”
根據(jù)凌某某、鄭某松、陶某某、張某某的筆錄可知，他們幾個人都是在田某翡某明珠花園2010年開盤前后就已經(jīng)選好要購買的房號，而他們選的也都是朝向好、樓層高的優(yōu)質(zhì)房源，尤其需要注意的是統(tǒng)計表上雖然顯示凌某某等人是在2011年甚至2012年才成交的，但根據(jù)房地產(chǎn)行業(yè)交易的實際情況他們的購房價格是在2010年開盤時選房交訂金時就已經(jīng)確定下來的了。也就是說，早在2010年開盤時，房屋整體價格仍然處于高位的情況下，凌某某等人就已經(jīng)獲得了七至八折的優(yōu)惠價格，而2011年的房地場交易價格受限購影響普遍下降，而余某某此時購買的更是田某翡某明珠的剩余尾盤，在各種負面因素的影響下才獲得了七五折的價格，根本談不上明顯低于市場價。
最后，本案現(xiàn)有證據(jù)仍然無法證實開發(fā)商事先設(shè)定的最低優(yōu)惠價格的具體標準，從而無法準確判斷余某某是否以明顯低于市場的價格購房。
以明顯低于市場價格的方式向請托人購買房屋收受賄賂構(gòu)成犯罪的要求在于受賄人實際支付的價格明顯低于市場價，具體而言實際支付的價格要明顯低于“商品經(jīng)營者事先設(shè)定的不針對特定人的最低優(yōu)惠價格”才能認定明顯低于市場的價格，這就使本案中能否確定田某翡某明珠花園事先設(shè)定的最低優(yōu)惠價格成為關(guān)鍵。
由于該最低優(yōu)惠價是開發(fā)商事先設(shè)定的，在設(shè)定時必然會存在一定的具體標準，但是從本案立案偵查，經(jīng)歷一審、二審多次開庭、補充調(diào)查，檢方并沒有提出任何一個能夠明確“開發(fā)商事先設(shè)定的最低優(yōu)惠價格”的具體標準，這就導(dǎo)致檢方所確定的最低優(yōu)惠價格一直變化不定，從提起公訴時的九七折，到一審時更改為九〇折，最后在二審時又改為八九折。這種最低優(yōu)惠價的變化不定的事實已經(jīng)暴露出了檢方并無證據(jù)證明田某翡某明珠花園確定最低優(yōu)惠價的具體標準，在這一事實都無法提供證據(jù)證明的情況下，田某翡某明珠確定最低優(yōu)惠價是否存在“事先設(shè)定”這一事實就更難以提供證據(jù)證明，在檢方無法提供證據(jù)證明以上所提及的具體標準、最低優(yōu)惠價、事先設(shè)定與否的情況下，貴院只能得出由于最低優(yōu)惠價不能確定，余某某并不存在以明顯低于市場的價格購房的行為的結(jié)論。
此致
廣東廣強律師事務(wù)所
王思魯律師、陳琦律師
2017年5月2日
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