近年來，國內(nèi)家電零售業(yè)巨頭國美電器一直在上演商戰(zhàn)“大片”，而且這出戲沒完沒了，不斷推出續(xù)集，高潮迭起，引人入勝。作為不明真相的觀眾，我們看得津津有味，并且從中學(xué)到了不少的東西，比如資本運作，刑事風(fēng)險，人事管理，等等。

最近的這一出，更是直指人性深處。國美前董事局主席陳曉在離開國美后，向某財經(jīng)記者大爆猛料，揭國美老底，抖出很多不為外界所知的“黑幕”，令人震驚。媒體報道后，陳曉立即辟謠，而國美一方則怒火中燒，訴諸法院，控告陳曉違約。

筆者剛看到媒體報道的時候，第一反應(yīng)是搖頭嘆息。陳曉作為曾經(jīng)的國美高管，犯了一個不可原諒的錯誤。中國有一句古話：“靜坐常思己過，閑談莫論人非”。陳曉與國美之間的恩怨，畢竟告一段落，誰是誰非，公道自在人心，何必逞一時口舌之快？無論是公開場合還是私下聊天，國美對于離職后的陳曉，毫無疑問是一個敏感話題。無論國美待陳曉如何，誰都無法否認(rèn)它是陳曉的老東家。剛剛離開就說起老東家的壞話，至少在道義上，陳曉無法給自己加分。

從國美起訴陳曉違約來看，雙方存在一個協(xié)議，而協(xié)議中一般會有“保守商業(yè)秘密”和“競業(yè)禁止”的條款。這是勞動者在與企業(yè)解除勞動關(guān)系的“后合同義務(wù)”。即使不再是企業(yè)的成員，也要遵守這個約定。連普通勞動者都需要遵守的條款，更別說身為企業(yè)高管的陳曉。

陳曉離開國美后，轉(zhuǎn)戰(zhàn)“家居用品行業(yè)”。在這一點上，他信守了承諾，沒有違反“競業(yè)禁止”的約定。但是，在其他方面，他還是沒有做到。那么，陳曉的言論到底有沒有違約？或者，有沒有走得更遠(yuǎn)？

筆者認(rèn)為，要認(rèn)定陳曉言論的性質(zhì)，首先要看陳曉對記者所講述的情況是否屬實。如果陳曉講述的是捏造的事實，且其陳述的內(nèi)容導(dǎo)致了國美電器的社會評價降低，那么，陳曉的爆料就不僅僅是違約，而是損害國美電器商業(yè)信譽的侵權(quán)行為。如果情節(jié)嚴(yán)重，給國美電器造成重大損失，則有可能構(gòu)成犯罪。

可以肯定，陳曉的言論給國美電器帶來了很大的負(fù)面影響。至于損失的數(shù)額，也許國美電器難以提供充分的證據(jù)加以證明，但這并不妨礙刑事罪名的成立。根據(jù)《刑法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪，是指“捏造并散布虛偽事實、損害他人商業(yè)信譽和商品聲譽、給他人的權(quán)益造成重大損失的行為”。商業(yè)信譽，是指社會公眾對某一經(jīng)營者的經(jīng)濟(jì)能力、信用狀況等所給予的社會評價，即該經(jīng)營者在經(jīng)濟(jì)生活中信用、名譽的地位。損害他人商業(yè)信譽，即使無法統(tǒng)計實際損失，也可以“造成惡劣影響”作為立案標(biāo)準(zhǔn)。該罪名的最高量刑是兩年有期徒刑。

如果陳曉對記者講述的是捏造的事實，其行為是否夠罪，就要看造成的影響是否“惡劣”了。這一點見仁見智，沒有一個明確的評判標(biāo)準(zhǔn)，司法機關(guān)擁有較大的自由裁量權(quán)。

如果陳曉所講述的是事實，那么就要看涉及的內(nèi)容是不是國美的商業(yè)秘密。如果不屬于商業(yè)秘密，陳曉的行為就不構(gòu)成違約，而是屬于道德譴責(zé)的范疇。

根據(jù)媒體報道，“陳曉爆出的國美“三宗罪”大致可以概括為：第一，對供應(yīng)商來說，國美收取的進(jìn)場費在賣場業(yè)內(nèi)最高；第二，國美從總部到柜臺，每個環(huán)節(jié)都向供貨商收費；第三，即使海爾、西門子這類家電巨頭，每銷售100元也只能從國美拿到55元回款。而處于弱勢的小家電企業(yè)回款拿得更少”。

另外，陳曉在與記者的聊天中，還多次談及國美電器此前高層矛盾以及今后管理層可能會發(fā)生的重大動蕩。他說：“這些高管每個人都有著自己的打算和職業(yè)規(guī)劃，這是很正常的，我也希望國美電器的管理層保持相對穩(wěn)定，但可能很難。”

“商業(yè)秘密”指的是“不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息”。陳曉所揭露的，是國美電器的“財務(wù)”和“人事”信息，屬于“經(jīng)營信息”的范疇。

首先，這些信息無疑是陳曉基于“前任董事局主席”身份而獲知的，公眾肯定不知情；其次，國美電器對這些信息應(yīng)當(dāng)采取了保密措施，否則國美的正常經(jīng)營必然受到影響；再次，這些信息顯然會影響國美電器的“經(jīng)濟(jì)利益”，作為一家上市公司，經(jīng)營過程中的任何風(fēng)吹草動都會影響到股民的信心，從而影響到股價的漲跌。陳曉爆出的國美內(nèi)幕，向公眾展示了一個管理混亂、盲目擴張、沒有未來的國美，其言論對國美電器經(jīng)濟(jì)利益的影響，是顯而易見的。

基于國美電器“上市公司”的身份，我們再來分析陳曉的言論是否屬于披露“內(nèi)幕信息”?！蹲C券法》規(guī)定的“內(nèi)幕信息”包括：公司經(jīng)營方針和經(jīng)營范圍的重大變化，重大投資行為和重大的購置財產(chǎn)決定，訂立重要合同，發(fā)生重大虧損或重大損失，公司經(jīng)營的外部條件發(fā)生重大變化，重大人事變動，以及證監(jiān)會認(rèn)定的對證券交易價格有顯著影響的其他重要信息等。

陳曉曝光國美“巨大財務(wù)漏洞”，說“國美的經(jīng)營模式難以為繼”，“低價促銷失去了以往競爭優(yōu)勢”，“國美電器在商品價格上實際上已經(jīng)成為了各種渠道中最高的，同時對于供應(yīng)商來說其費用也是最高的，這樣的渠道必然會被淘汰”等等。從前任董事局主席口中說出的這些話，公眾不得不相信其真實性。這樣的言論毫無疑問會導(dǎo)致大量消費者放棄國美，影響國美的銷售業(yè)績，從而導(dǎo)致投資者對國美喪失信心。陳曉的言論對國美的股價“有顯著影響”是毋庸置疑的。

陳曉的行為到底是“泄露內(nèi)幕信息”還是“侵犯商業(yè)秘密”，僅憑媒體的報道目前還很難做出明確結(jié)論，需要根據(jù)相關(guān)證據(jù)做進(jìn)一步的分析。但是可以肯定，陳曉所透露的這些信息，與國美電器的利益是緊密相關(guān)的。

筆者關(guān)心的是，記者在與陳曉交談時有沒有錄音。無論是民事還是刑事案件，錄音都是本案最關(guān)鍵的證據(jù)。對于這樣重大的題材，記者一般會留下錄音證據(jù)，以示慎重。但是，萬一這位記者當(dāng)時沒有錄音呢？

在已經(jīng)提起的民事訴訟中，國美電器可能無法向法庭提供陳曉接受采訪時的錄音，只能向法庭出示媒體報道作為證據(jù)。如果陳曉否認(rèn)報道的真實性，而記者又拒絕出庭作證，那么，國美訴陳曉違約的官司可能會陷入僵局，甚至有敗訴的風(fēng)險。起訴陳曉之前，先起訴媒體報道失實，或許可以逼得記者拿出錄音，來證明自己的清白。但是，如果記者寧可敗訴也不拿出錄音，或者記者實在是拿不出錄音，國美的這一槍就打啞了，打偏了，即使勝訴也沒有意義。直接起訴陳曉違約，倒是目標(biāo)明確。也許在國美看來，維權(quán)的姿態(tài)比勝訴的結(jié)果更重要。

如果國美電器以陳曉涉嫌“損害商業(yè)信譽”、“侵犯商業(yè)秘密”、“泄露內(nèi)幕信息”向公安機關(guān)報案，要求追究陳曉的刑事責(zé)任，或許效果要好一些。國美電器只需證明：1、陳曉的言論到底是捏造還是事實；2、如果陳曉言論屬實的話，該言論到底是“商業(yè)秘密”還是“內(nèi)幕信息”；3、陳曉言論使國美受到損害或造成惡劣影響。剩下的事情，交給公安機關(guān)去偵查。

國美在民事與刑事之間，最終選擇了民事，也許是有所考慮。但是，公訴案件并不以受害人報案為前提，尤其是“泄露內(nèi)幕信息”的行為，侵害的不僅僅是國美電器的利益，還包括了廣大的國美股民，公安機關(guān)應(yīng)該主動介入調(diào)查。

好戲剛剛開場。我們擦亮眼睛，等待高潮。

（作者系盈科律師事務(wù)所刑事部主任）

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