被社會(huì)輿論炒得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的吳英涉嫌集資詐騙一案終于落下了帷幕：2012年1月18日，浙江省高院作出裁定：駁回被告人吳英的上訴，維持一審對(duì)被告人吳英的死刑判決，本案現(xiàn)已報(bào)請(qǐng)最高人民法院復(fù)核。

作為主要從事和研究死刑辯護(hù)的律師，鑒于未參與庭審，筆者對(duì)司法機(jī)關(guān)認(rèn)定的案件事實(shí)真與假不作任何評(píng)論，僅根據(jù)媒體披露的案情，就本案所涉及的法律問題談一下粗淺的看法：

本案一、二審裁判對(duì)本案的定性和適用法律均沒有問題，但就其犯罪情節(jié)而言尚不屬于必須判處死刑立即執(zhí)行的情形，換言之，吳英尚有免死的理由。

首先是關(guān)于吳英所犯罪名的認(rèn)定。

根據(jù)現(xiàn)有的刑法及最高法院的解釋，集資詐騙罪是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資的行為，達(dá)到騙取集資款的目的。其“詐騙方法”是：指行為人采取虛構(gòu)集資用途，以虛假的證明文件和高回報(bào)率為誘餌，騙取集資款的手段。一般表現(xiàn)為：（1）攜帶集資款逃跑的；（2）揮霍集資款，致使集資款無法返還的；（3）使用集資款進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，致使集資款無法返還的；（4）具有其他欺詐行為，拒不返還集資款，或者致使集資款無法返還的。

根據(jù)媒體報(bào)道的情況，本案中吳英以非法占有為目的，隱瞞其巨額負(fù)債和大量虛假注冊(cè)公司、成立后大都未實(shí)際經(jīng)營(yíng)等真相，虛構(gòu)資金用途，以高息或高額投資回報(bào)為誘餌，向社會(huì)公眾作各種虛假宣傳，非法集資人民幣7.7億余元，完全符合《刑法》第一百九十二條關(guān)于集資詐騙罪所要求的犯罪構(gòu)成要件，司法機(jī)關(guān)定性準(zhǔn)確，適用法律得當(dāng)。

順便提一下，筆者認(rèn)為吳英和其辯護(hù)律師辯稱系民間借貸、應(yīng)宣告其無罪的觀點(diǎn)有失偏頗，不說審判法官不能被其說服，即使是社會(huì)公眾恐怕也難以茍同。

其次是對(duì)吳英的量刑。

《刑法》第一百九十九條規(guī)定：以非法占有為目的，使用詐騙的方法集資，數(shù)額特別巨大并且（請(qǐng)注意：法律使用的是“并且”，筆者注）給國(guó)家和人民利益造成特別重大損失的，處無期徒刑或死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。

何為“數(shù)額特別巨大”？

最高人民法院發(fā)布的相關(guān)司法解釋規(guī)定，個(gè)人集資詐騙數(shù)額在人民幣100萬元以上的，屬于“數(shù)額特別巨大”。對(duì)照本案案情，吳英詐騙的金額顯然遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了100萬元，認(rèn)定為“數(shù)額特別巨大”不是問題。

那么，何為“給國(guó)家和人民利益造成特別重大損失”？

查閱兩高發(fā)布的所有刑事司法解釋，均未見到相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。在這樣的情況下，吳英的犯罪行為是否達(dá)到了“給國(guó)家和人民利益造成特別重大損失”這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，恐怕還有待于最高司法機(jī)關(guān)作出權(quán)威的解釋。那么，是否可以理解為對(duì)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)法官可以自由裁量呢？筆者認(rèn)為：否！理由是刑法中的“罪刑法定”原則既包括罪名必須由刑法確定，對(duì)被告人的量刑也應(yīng)當(dāng)有明確的法律（包括刑法和司法解釋）依據(jù)。這一法定原則是不能動(dòng)搖的，尤其是對(duì)被告人適用死刑時(shí)必須堅(jiān)守而慎之又慎！否則公民的基本人權(quán)就不能得到保障，任何一個(gè)刑事法官都可以憑借手中的“自由裁量權(quán)”隨意剝奪被告人的生命。

此外，根據(jù)上述《刑法》第一百九十九條的表述，在對(duì)被告人量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)首先適用無期徒刑，其次才是死刑。那么根據(jù)正常理解，犯集資詐騙罪數(shù)額特別巨大且給國(guó)家和人民利益造成特別重大損失的，量刑的首選是無期徒刑而不是死刑，只有社會(huì)危害性和民憤極大、非殺不可時(shí)才能適用死刑。

那么本案中吳英的罪行是否達(dá)到了非殺不可的程度呢？筆者認(rèn)為顯然沒有！

理由之一：吳英有檢舉揭發(fā)多名當(dāng)?shù)毓賳T受賄的行為。二審法院認(rèn)為該行為不能認(rèn)定為立功，是因?yàn)椤皡怯⒌男袨閷儆谔拱捉淮约旱男匈V行為”。對(duì)此說法筆者不敢茍同，因?yàn)閺膱?bào)道的情況看兩審法院對(duì)吳英罪名的認(rèn)定只有“集資詐騙罪”而未涉及“行賄罪”，兩級(jí)法院在“行賄罪”未被認(rèn)定的情況下卻又以“坦白交代自己的行賄行為”為理由來否定吳英立功的性質(zhì)，其說法顯然自相矛盾，無法說服社會(huì)公眾。吳英的立功行為一旦被認(rèn)定，那么她就有生還的希望。

理由之二：吳英案雖然影響較大，可說是舉國(guó)矚目，但是筆者留意了一下各大網(wǎng)站的論壇，發(fā)現(xiàn)為其鳴冤叫屈、高呼“槍下留人”的占多數(shù)，而支持判處其死刑的呼聲甚少，完全不同于去年“李昌奎案”和“藥家鑫案”。這一現(xiàn)象說明吳英案的民憤并不大。雖然司法機(jī)關(guān)判案不能只看社會(huì)輿論的臉色，但是“注重社會(huì)效果”一直是我國(guó)刑事政策的核心。即便是《最高人民法院關(guān)于依法嚴(yán)厲打擊集資詐騙和非法吸收公眾存款犯罪活動(dòng)的通知》這一最為嚴(yán)厲的司法文件中也強(qiáng)調(diào)“堅(jiān)持審判工作法律效果和社會(huì)效果有機(jī)統(tǒng)一”、要“確保社會(huì)穩(wěn)定”， “審理集資詐騙和非法吸收公眾存款犯罪案件政策性強(qiáng)，涉及法律適用問題疑難，各高級(jí)人民法院對(duì)在審判工作中遇到的新情況、新問題，要認(rèn)真研究，提出意見，加強(qiáng)指導(dǎo)，及時(shí)報(bào)告我院”。從這一角度看，吳英也有不被核準(zhǔn)的可能。

綜上所述，吳英雖然構(gòu)成集資詐騙罪且數(shù)額特別巨大，但綜觀該案全部情節(jié)，并未達(dá)到“非殺不可”的程度，尚屬于“可殺可不殺”的范疇，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行刑事政策，沒有必要判處其死刑立即執(zhí)行，而改判“死緩”則顯得相對(duì)比較公正。

（賈霆律師供法邦網(wǎng)-法邦時(shí)評(píng)專稿，轉(zhuǎn)載請(qǐng)注明作者和出處。）