摘要：《刑法》第63條第二款規(guī)定了酌定減輕處罰制度，程序上規(guī)定需經(jīng)最高人民法院核準。但酌定減輕處罰制度立法上的缺憾，加上根深蒂固的重刑主義司法理念的影響，導致司法實務中適用該制度時困難重重，導致此制度所起作用有限?；诜ㄖ卧瓌t和辯方的立場，筆者建議引入訴訟的理念，賦予辯護人全面介入的權利，從“第三審”視角，立法重構酌定減輕處罰制度，擴大其適用范圍，擴大其啟動程序的主體范圍，放寬其啟動程序的條件，確立開庭審理酌定減輕處罰制度復核、核準程序的原則，從根本上完善該制度。
關鍵詞：酌定減輕處罰 法定刑以下 最高人民法院核準 第三審
《刑法》第63條第二款規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰”。這是《刑法》關于酌定減輕處罰制度的法條規(guī)定。刑法理論上有酌定減輕、特別減輕等稱謂，為表述方便，本文將“法定刑以下判處刑罰”制度，統(tǒng)一表述為酌定減輕處罰制度。2008年，最高人民法院核準許霆酌定減輕處罰一案。2013年，最高人民法院核準安徽民警方某、王某酌定減輕處罰一案（下稱：黃山案），筆者是該案的辯護律師。被媒體稱之為“英國許霆案”的“漢普郡提款”事件，卻無關刑責，作為受害者的匯豐銀行還表示，因為錯在自己，顧客無責，所以不追回款項。在黃山案中，被媒體冠以中國刑事訴訟“專家證人出庭第一人”的劉良教授，認定涉案死者熊某本質上是自然疾病死亡?；诖耍P者認為，嚴格依照法律和證據(jù)，法院理應對黃山案作出無罪判決，而非對該案進行酌定減輕處罰。針對酌情減輕處罰制度在立法上、司法實務中存在種種問題，筆者認為，有必要對該制度進行深入研究，重構該制度。
一、現(xiàn)行酌定減輕處罰制度是制度“失范”的產(chǎn)物
現(xiàn)行酌定減輕處罰制度，是法院系統(tǒng)內(nèi)部單方的審批程序，缺乏辯方的深度介入，立法上也存在眾多缺憾之處，實際運行中更是困難重重，明顯是制度“失范”的產(chǎn)物。具體分析如下：
（一）現(xiàn)行酌定減輕處罰制度是缺乏辯方介入的法院系統(tǒng)內(nèi)部審批程序
筆者是黃山案第一被告人方某的辯護人，因案件涉及適用酌定減輕處罰程序，在承辦該案的過程中，遇到種種難題。具體論述如下：
2013年7月5日，安徽省馬鞍山市中級人民法院對黃山案作出二審判決。該判決書中載明：“本判決報請最高人民法院核準后生效。”顯然，盡管法院對該案作出了二審判決，但該判決尚未生效，需經(jīng)后續(xù)的最高人民法院核準程序。至此，我們遇到的難題包括：律師能否介入后續(xù)的上級法院復核程序和最高人民法院的核準程序？律師以什么身份介入后續(xù)程序，辯護人，還是其他身份？核準期間，辯護人能否會見方某、王某？辯護人能否向最高院出具法律文書？出具的法律文書是辯護詞，還是法律意見書？最高人民法院是否有義務聽取二審辯護人的意見？是否有義務聽取被追訴人方某、王某的意見？酌定減輕處罰制度是法院系統(tǒng)內(nèi)部單方的審批程序，還是律師可以介入的訴訟程序？整個過程需不需開庭？最高人民法院作出核準裁定書或不核準裁定書后，應否送達給被追訴人及其辯護人？被追訴人對核準裁定書或不核準裁定書不服的，能否申訴？該向誰申訴？辯護人是否有權介入后續(xù)的申訴程序？在整個核準酌定減輕處罰程序上，辯護人的工作內(nèi)容具體包括哪些？在整個辦案過程中，我們都被這些問題困擾過。
顯然，現(xiàn)行酌定減輕處罰制度存在重大立法漏洞，制度嚴重失范，導致辯護人在辦理此類案件時，面臨種種難題。
（二）酌定減輕處罰制度立法上的缺憾
減輕處罰有兩種情況：一是具有法定的減輕處罰情節(jié)時予以減輕處罰；二是雖然不具有刑法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況需要減輕處罰時，經(jīng)最高人民法院核準，也可以減輕處罰（《刑法》第63條第二款）。
與酌定減輕處罰制度相關的現(xiàn)行法律規(guī)定主要包括：一是《刑法》第63條第二款的規(guī)定；二是關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋中，關于“在法定刑以下判處刑罰和特殊假釋的核準”的相關規(guī)定，如第336條、第337條、第338條的規(guī)定；三是最高人民法院研究室關于如何理解“在法定刑以下判處刑罰”問題的答復（法研[2012]67號）。針對上述法律規(guī)定，反思黃山案、許霆案等案適用酌定減輕制度時所面臨的種種難題，筆者認為，酌定減輕處罰制度在立法上存在眾多缺憾，具體包括：
其一，實體上，法律沒有明確規(guī)定根據(jù)哪些“特殊情況”，案件可報請最高人民法院核準酌定減輕處罰。
對該法條所規(guī)定的“案件特殊情況”，學界主要有種觀點：第一種觀點認為：主要是指某些可能影響我國政治、外交、民族、宗教、國際事務，以及其他具有特殊意義的案件情況。這是立法機關考慮到為了有利于我國參與上述特定活動而特許的酌情靈活裁量刑罰的情況”；第二觀點認為：案件特殊情況“至于包括哪些情節(jié)，無法統(tǒng)一界定，需由人民法院在審判中根據(jù)不同情況具體分析。不過，對此應當嚴格掌握，不能隨意適用。否則，就有可能導致減輕的濫用，從而破壞法律的公正性”。
對此，筆者認為：第一種觀點應是本法條的立法本意，第二種觀點則是針對最高人民法院已核準的酌定減輕處罰案件的現(xiàn)象所作出的法理解釋。這兩種觀點之間存在沖突，導致法官在實務中適用該制度時，在法律適用上產(chǎn)生混亂。就許霆案、黃山案而言，核心問題應是罪與非罪問題，而非應否減輕處罰的問題。與其說應在法定刑以下減輕處罰許霆，不如說我們的立法缺乏合理性，原審法院依法作出的無期徒刑判決，量刑明顯畸重，有違社會正義；從社會效果角度考慮，公訴機關對許霆案不提起公訴的效果，遠好于提起公訴。理由是：許霆案，除了涉及期待可能性的問題，最關鍵因素是案件太罕見，具有意外事件性質，而法不應涉及瑣碎及稀奇古怪之事；“英國許霆案”也從側面印證了這一點，匯豐銀行因“漢普郡提款”事件所產(chǎn)生的廣告效應收益，遠大于其遭受的損失。與其說應在法定刑以下減輕處罰黃山案被告人方某、王某，不如說現(xiàn)行司法鑒定制度有問題，明知熊某的死因是自然疾病死亡，卻無法通過合法方式認定涉案鑒定意見不合法，不能將其列為定案的根據(jù)，進而得出被告人方某、王某無罪的結論，而最終“妥協(xié)”的產(chǎn)物就是酌定減輕處罰方某和王某。顯然，許霆案、黃山案均是非“典型”的酌定減輕處罰案例。
其二，新《刑事訴訟法》沒有關于酌定減輕處罰制度復核、核準程序的相關規(guī)定。
作為刑事審判的一個特殊程序種類，明顯屬于基本法律的范疇。根據(jù)《立法法》和基本法理，理應由全國人大全體會議審議通過的正式法律來加以明確。但新《刑事訴訟法》并沒有關于酌定減輕處罰核準程序的相關規(guī)定，僅在關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋中作出相應的規(guī)定，這明顯是不符合法律規(guī)定的。
其三，為維護最高人民法院的權威，應立法規(guī)定最高人民法院核準的酌定減輕處罰案件，除非最高人民法院自行“推翻”，否則其核準的案件具有“終局”效力，含最高人民檢察院在內(nèi)的檢察機關均不得提出抗訴；原審法院作出的報請最高人民法院核準的減輕處罰案件，最高人民法院認定處罰仍過重的，有權直接改判更輕刑罰，有權改判免除處罰。
其四，法律沒有規(guī)定上級法院復核、最高人民法院核準酌定減輕處罰制度，是法院系統(tǒng)內(nèi)部的審批程序，還是辯護人可以介入的訴訟程序。
在黃山案中，基于維護當事人合法權益最大化角度考慮，我們向最高人民法院出具了法律意見書。對此，筆者認為：向最高人民法院出具法律意見書，不僅合法，還合乎情理，畢竟案件還沒有生效，辯護人有義務最大限度地影響法官，從而對引導法院作出公正的判決。
《律師法》第31條規(guī)定：“律師擔任辯護人的，應當根據(jù)事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益?！备鶕?jù)上述法律規(guī)定，從基本法理角度理解，律師有權介入酌情減輕制度中的復核程序和核準程序。
其五，法律沒有規(guī)定最高人民法院是否有義務將核準裁定書或不核準裁定書送達給被追訴人及其辯護人。
在黃山案中，作為辯護人，筆者僅收到安徽馬鞍山市中級人民法院作出的判決書，但沒有收到最高人民法院核準減輕處罰黃山案方某、王某的核準裁定書，無法確認該案是否被最高人民法院核準減輕處罰，無法確認該案二審判決書是否已生效。顯然，最高人民法院不送達核準裁定書或不核準裁定書的行為是不合法的，也是不合情理的。
其六，法律沒有規(guī)定最高人民法院核準酌定減輕處罰案件申訴程序的相關規(guī)定。
關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋第374條規(guī)定：“對死刑案件的申訴，可以由原核準的人民法院直接審查處理，也可以交由原審人民法院審查。原審人民法院應當寫出審查報告，提出處理意見，層報原核準的人民法院審查處理?！眳⒄丈鲜鲆?guī)定，法律應規(guī)定：“對法定刑以下判處刑罰案件的申訴，可以由最高人民法院直接審查處理，也可以交由原審人民法院審查。原審人民法院應當寫出審查報告，提出處理意見，層報原核準的人民法院審查處理?！奔幢闶亲罡呷嗣穹ㄔ汉藴首枚p輕處罰的案件，被追訴人不服的，法律也應賦予其申訴的權利，并規(guī)定相應的申訴程序。
其七，根據(jù)《刑法》63條第二款規(guī)定，只有最高人民法院才享有法定刑以下判處刑罰案件的核準權，但根據(jù)上述的關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋的相關規(guī)定，在層報最高人民法院的過程中，上級人民法院對此類案件享有復核的權利和不予核準的權利。這明顯是刑法規(guī)定和刑事訴訟法規(guī)定之間存在矛盾和沖突，也明顯違背“法不授權即禁止”的公法原則。
其八，從立法論上來說，對酌定減輕處罰規(guī)定如此嚴格的程序條件，有不妥之處。
當然，酌定減輕處罰制度立法上缺憾還有很多，這里不更充分的展開論述。立法上的缺憾，加上根深蒂固的重刑主義司法理念的影響，已導致司法實務中適用酌定減輕處罰制度時面臨種種難題，導致此制度所起作用有限。
（三）酌情減輕處罰制度在司法實務中實際適用的情況
為了更好地反思酌定減輕處罰制度，重構、完善該制度，有必要對該制度在司法實務中實際適用情況，進行全面的考察和了解。實際情況反映，司法實務中適用該制度時面臨重重困難。具體包括：
其一，現(xiàn)行刑法制約了酌定減輕處罰制度在司法實務中的實際適用。
現(xiàn)行《刑法》共規(guī)定451個罪名，下轄876種罪行?！缎谭ā防镏挥?1種明文規(guī)定的從輕、減輕、免除處罰的情節(jié)（其中總則里17種，分則里4種），與法定加重情節(jié)的數(shù)量相比顯然只是一個不起眼的零頭，自然遠不足以滿足實踐中的需要。
其二，從數(shù)據(jù)統(tǒng)計看，報請最高人民法院核準的酌定減輕處罰案件件數(shù)少，比例低，實際操作難度比法院作出無罪判決還難，這明顯是不符合常理的。
據(jù)統(tǒng)計，最高法院1998年至2008年的11年間共收法定刑以下量刑報核案件579件，同期全國法院共審結一審刑事案件共6985534件，報核案件不到萬分之一；按33個高級法院、軍事法院計算，平均每個法院每年報核的案件是1.6件。而根據(jù)行業(yè)內(nèi)公認的數(shù)據(jù)，無罪案件的比例約占同期法院審結案件的3%。
其三，從司法理念上看，重刑主義根深蒂固，法官敢重判，不敢輕判。最高法院副院長張軍所言在實踐中存在的“敢于違法從重，不敢依法減輕”的傾向，顯然不可取的。
其四，從制度設計上看，法院有權重罰，卻無權寬大。當前一個離奇的狀況是，省級法院具有死刑的終審權(幾年前甚至還擁有死刑復核權)，卻沒有權力核準在法定刑以下量刑。也就是說，有權重罰，無權寬大。
其五，從制度的發(fā)展歷史來看，酌定減輕制度歷經(jīng)濫用和萎縮兩個極端。酌定減輕處罰權的適用經(jīng)歷了1979年《刑法》中的濫用和1997年《刑法》中的萎縮兩個極端，立法上的不成熟是這兩種偏差的主要原因。
其六，從具體案例來看，許霆案、黃山案本應是無罪或罪輕的案件，卻遭遇案件重判的困境，后因民意壓力、案件證據(jù)存在“硬傷”等各種各樣的因素，最后才采用酌定減輕處罰制度進行“折衷”處理，“人治”色彩濃厚，“政治化”斷案痕跡明顯。
其七，酌定減輕處罰制度缺乏操作性強的細化規(guī)定。
綜上所述，現(xiàn)行酌定減輕處罰制度缺憾甚多，重構、完善酌定減輕處罰制度已是大勢所趨。在國家立法工作機關主持的“刑法修正案(八)”草案的研擬過程中，曾經(jīng)考慮過對酌定減輕處罰權進行修改的方案；針對現(xiàn)有的一些弊端，也有學者提出過修法的建言，如明確其適用的實體條件，將核準權下放到高級人民法院或由最高人民法院和高級人民法院一同行使等。雖然于2010年8月23日提交全國人大常委會審議并隨后向社會公開征求意見的“刑法修正案(八)”草案因故并未采納修改酌定減輕處罰權的建議, 但刑法理論界和司法實務部門的探討并未就此停止，如最高人民法院就仍持修改酌定減輕處罰權的積極主張。
二、從“第三審”視角重構酌定減輕處罰制度
針對現(xiàn)行酌定減輕處罰制度存在種種弊端，從許霆案、安徽“黃山案”等真實案例進行制度反思，基于法治原則和辯方的立場，筆者建議引入訴訟的理念，賦予辯護人全面介入該制度的權利，從“第三審”視角，立法重構酌定減輕處罰制度，擴大其適用范圍，擴大其啟動程序的主體范圍，放寬其啟動程序的條件，確立開庭審理復核、核準程序的原則，重構、完善該制度。具體論述如下：
（一）應擴大酌定減輕處罰制度的實際適用范圍
從最高人民法院已核準的許霆盜竊案、曹強等非法買賣爆炸物案、徐欽朋非法買賣爆炸物案、程乃偉綁架案、黃山案等酌定減輕處罰案件來看，上述案件均無關我國政治、外交、民族、宗教、國際事務，也不是具有特殊意義的案件。我們應對上述關于“案件特殊情況”第一種觀點進行擴大解釋，擴大酌情減輕處罰的實際適用范圍。從上述統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，若不擴大酌情減輕處罰制度的實際適用范圍，從立法技術上考慮，根本就沒有設立酌定減輕處罰制度的必要性。
（二）擴大啟動酌定減輕處罰程序主體的范圍
有學者認為：規(guī)定在法院內(nèi)部提起報請核準程序之外，受案檢察機關有權獨立啟動減輕處罰的報請審核程序。因整個酌定減輕處罰制度，解決的是對被追訴人“額外減輕處罰”的問題，擴大啟動程序的主體范圍，并不會損及被追訴人的合法權益。對此，筆者不持反對意見，但法律更應賦予被追訴人及其辯護人均享有獨立啟動減輕處罰報請審核程序的權利。從維護被追訴人合法權益最大化視角考慮，被追訴人及其辯護人，對啟動酌定減輕處罰程序具有天然的主動性。相比而言，檢察機關及審判機關缺乏為被追訴人啟動酌定減輕處罰報請審核程序的內(nèi)在動力。
（三）從“第三審”視角重構酌定減輕處罰制度
對酌定減輕處罰制度，我國刑法學界提出了若干改革方案，主要包括以下幾種意見：第一，回到1979年《刑法》的規(guī)定，賦予各級人民法院(審判委員會)以酌定減輕處罰權的適用和復核權；第二，將酌定減輕處罰的復核權歸到上級人民法院；第三，由最高人民法院和高級人民法院共同行使酌定減輕處罰權；第四，由最高人民法院授權高級人民法院行使酌定減輕處罰權；第五，對于酌定減輕處罰案件，除由最高人民法院判決的以外，應當報經(jīng)高級人民法院審判委員會核準。
對上述改革方案，盡管有合理的地方，但筆者仍持保留意見。從立法的民主性而言，酌定減輕處罰制度應賦予被追訴人及其辯護人充分的程序權利。否則，該制度只能是審判機關的“獨角戲”，成為不具有生命力的“花瓶”制度。上述改革方案的核心內(nèi)容，均是減輕處罰權的行使及下放問題，維持酌定減輕處罰制度是法院系統(tǒng)內(nèi)部審批制度的程序本質，沒有打破制度的封閉性，沒有被追訴人及其辯護人的深度介入，無法維護被追訴人的合法權益。對此，筆者認為，應引入一、二審制度的訴訟理念，從“第三審”視角，對酌定減輕處罰制度進行重構和完善。
我國現(xiàn)行的兩審終審制已經(jīng)不適應我國目前的發(fā)展水平和現(xiàn)代司法的要求，無法對當事人的權利救濟形成充分的保障，這些問題日益成為學術界和司法界所關注的焦點，需要對其進行改革和完善。有人主張，應建立起有條件的三審終審制，即在原來兩審的基礎上，增加一個第三審或稱法律審程序，以便對法律適用問題進行復核，促進國家的法制的統(tǒng)一。對此，筆者觀點是：在現(xiàn)階段，建立三審終審制有難度，但在酌定減輕處罰制度上，建立起有條件的“三審終審制”，將其此制度“設計”為獨立“第三審”酌定減刑程序，改革面小，阻力小，更具有可行性。這樣的改革方案，不僅可以從根本上完善酌定減輕處罰制度，還可以為將來設立中國特色的“三審終審制”積累經(jīng)驗。具體論述如下：
其一，應引入訴訟的理念，賦予被追訴人及辯護人全面介入的權利，打破現(xiàn)行酌定減輕處罰制度的封閉性。參照一、二審庭審制度的設置，賦予酌定減輕處罰制度復核、核準制度“第三審”的程序內(nèi)涵，確立開庭審理復核程序和核準程序的法律原則。
“第三審”視角設計的酌定減輕處罰制度，必將極大地維護被追訴人的合法權益，促進案件程序正義實體正義的實現(xiàn)，對法治的進步必將起到積極的促進作用。酌定減輕處罰案件，之所以需報請最高人民法院核準酌定減輕處罰，最核心因素是“案件有特殊情況”。這樣的案件，本身往往就存在極大的新聞價值。這樣的案件，若缺乏被追訴人及其辯護人的介入，必遜色不少；而辯方的介入，有助于闡述清楚案件應減輕處罰的理由所在。從法治角度，這是絕好的普法案例。
其二，以“第三審”視角，重構酌定減輕處罰制度，恰好可以妥善地解決減輕處罰權的行使及下放問題。
具體制度設計如下：一是基層法院作出酌定減輕處罰的一審判決，經(jīng)中級人民法院報請高級人民法院核準，減少最高人民法院核準環(huán)節(jié)，降低操作難度；二是中級人民法院作出酌定減輕處罰的一審判決，經(jīng)高級人民法院報請最高人民法院核準，與現(xiàn)行制度一致；三是一審法院沒有作出酌定減輕處罰的判決，被追訴人不服提起上訴，二審法院維持原判的，在此前提下，被追訴人及其辯護人，以及受案的檢察機關，均有權獨立啟動酌定減輕處罰程序，但減輕處罰權歸法院獨立行使；四是啟動酌定減輕處罰核準程序后，一審是中級人民受理的案件，或宣告刑是十五年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑緩期執(zhí)行（含限制減刑的死刑緩期執(zhí)行）的案件，應當開庭審理，審理后由法院決定是否核準酌定減輕處罰的裁定書，這與現(xiàn)行的申訴制度和再度制度，有質的區(qū)別；宣告刑是三年以上、十五年以下有期徒刑的，以不開庭審理為原則，以開庭審理為例外，且僅審理應否酌定減刑的問題，與現(xiàn)行的申訴制度，也有質的區(qū)別；五是宣告刑為三年以下有期徒刑、拘役和管制刑罰案件，不屬于酌定減輕處罰制度調整的范疇。以上是筆者對該制度的一些初步設想，仍有待于更深入的思考和設計。
其三，“第三審”視角重構的酌定減輕處罰制度，可以和死刑復核程序形成良好的制度銜接，充分考慮“重刑犯”合法權益的保護，也可以減少重大冤假錯案的發(fā)生。
如筆者經(jīng)辦的廣東封開黃某某兄弟被控故意殺人罪一案，該案被告人黃某某（哥）、黃某某(弟)一審分別被判死刑緩期執(zhí)行(限制減刑 和無期徒刑，檢察院控訴，被告人均上訴，最終二審維持原判。對此，筆者及被告人均覺得案件有冤屈，但只能寄希望于申訴程序或再審程序。若被追訴人及辯護人能獨立啟動酌定減輕處罰制度，并以開庭審理為原則，且賦予被追訴人及其辯護人充分介入的權利，最高人民法院就可以對此類重大、敏感案件進行實質性審查，加上已實行了死刑復核制度，就可以對判處十五年以上有期徒刑及更重刑罰的重刑案件，事實上均多了“第三審”的程序。這樣的制度設置，必將極大地推進中國法治的進程，也必將為將來全面設立三審終審制打好基礎，亦不必擔心增加各級法院的工作量。
其四，只有賦予酌定減輕處罰制度“第三審”的實質內(nèi)涵，才能擴大酌定減輕處罰制度實際適用的范圍，才能保障辯護人全面介入該程序的權利，才能實質上降低啟動該核準程序的條件，才能從根本上改變現(xiàn)行酌定減輕處罰制度在立法上、司法實務中面臨的種種難題。
綜上所述，筆者認為，只有引入訴訟的理念，賦予辯護人全面介入該制度的權利。從“第三審”的視角，立法重構酌定減輕處罰制度，擴大其適用范圍，擴大其啟動程序的主體范圍，放寬其啟動程序的條件，確立開庭審理復核、核準程序的原則，才能從根本上維護被追訴人的合法權益。否則，無法改變現(xiàn)行酌定減輕處罰“花瓶”擺設制度的尷尬處境。
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