不知是假毒品而販賣是否構成販毒罪？

王思魯：廣東廣強律師事務所主任

本文曾發(fā)表在《茂名法制報》

張某到云南販賣毒品時，因對海洛因特性不懂，被販毒集團所騙，購進假海洛因一千克（實際上是面粉所造），后在賣給廣州的李某時被公安人員當場抓獲。在討論此案時，對張某販賣假毒品行為構成犯罪否有兩種意見：

第一種意見認為：張某的行為不構成犯罪。理由是：販毒罪的犯罪對象限定為毒品，販毒品客體是社會管理秩序，無特定犯罪對象和犯罪客體，就不存在販毒罪。本案中，張某雖主觀上有犯罪故意，但行為對象是假毒品從而"販毒"行為不能侵犯社會管理秩序，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則張某行為不構成販毒罪。

第二種意見認為：張某不知是假毒品而販賣而使販毒未得逞是行為人對事實認識上的錯誤，說明張某主觀上有販毒的故意；至于事實上販賣的是假毒品非張某所愿，而是張某對事實的認識錯誤而使販毒未得逞，根據(jù)刑法關于犯罪未遂的規(guī)定，張某構成販毒罪（未遂）。這種未遂行為在主觀惡性上與販賣真毒品既遂并無不同，不影響對社會管理秩序侵害的條件，從而不影響罪名的成立。

值得一提的是，如果張某是明知假毒品而仍實施販賣行為，非法所得在五百元以上，以詐騙罪論處；不到五百元，則以《治安管理處罰條例》處罰；如果張某既販賣真毒品又故意在毒品中摻假，摻假非法所得在五百元以上，則以販毒罪、詐騙罪數(shù)罪并罰。

張某是否構成販毒罪？

張某到云南販賣毒品時，因對4號海洛因特性不懂，被販毒集團所騙，購進了1000克假4號海洛因，后在賣給廣州的李某時被公安人員當場抓獲。法院在討論此案時，對張某販賣假毒品行為構成犯罪是否有兩種意見：

第一種意見認為：張某的行為不構成犯罪。理由是：犯罪客體是構成犯罪必不可少的要件之一。販毒品侵犯的客體是社會管理秩序。犯罪對象是毒品。張某雖主觀上有犯罪故意，客觀上實施了購買、販賣行為，但其行為對象不是真毒品，所以，張某行為沒有侵犯社會管理秩序，不構成販毒罪。

第二種意見認為：張某不知是假毒品而販賣，是行為人對事實認識上的錯誤，是張某意志以外的原因造成的，并不影響犯罪的構成。但由于犯罪對象是假毒品，所以，只能定販毒罪（未遂）。

筆者同意第二種意見，張某行為已構成販毒罪（未遂）。張某販賣的雖是假毒品，但在販賣時是自以為是真毒品的，說明張某主觀是具有販毒的故意，客觀上實施的也是反映張某主觀的販毒行為，只是張某對毒品真假事實發(fā)生錯誤認識，而使販毒未得逞，其在主觀惡性與客觀販賣行為與販賣真毒品并無不同，行為仍然具有社會危害性，不影響對社會管理秩序的侵害，從而不影響犯罪構成。綜上所述，張某不明知是假毒品而進行販賣的行為，構成販毒罪（未遂）。

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