2014年8月22日，福建省高級(jí)人民法院改判上訴人念斌無(wú)罪，應(yīng)當(dāng)說(shuō)念斌投毒案已經(jīng)劃上句號(hào)。但提醒公眾的是：丁云蝦一雙兒女死亡的案件不是結(jié)束，而是剛剛開(kāi)始。一切順理成章，但讓人始料未及的是：念斌案在學(xué)術(shù)界引起了激烈的爭(zhēng)論。理越辯越明，這是再好也不過(guò)的事情了。

筆者曾經(jīng)辦理了河北省張家口市宣化區(qū)趙金彪故意殺人一案。該案張家口市中級(jí)人民法院先后三次以故意殺人罪判處趙死刑緩期二年執(zhí)行，河北省高級(jí)人民法院先后二次以事實(shí)不清，證據(jù)不足，發(fā)回重審。2013年8月，最后一次（也就是第六次）河北省高級(jí)人民法院以（2013）冀刑三終字第16號(hào)《刑事附帶民事判決書(shū)》判處：趙金彪無(wú)罪。因此，筆者對(duì)此類(lèi)案件有深刻的體會(huì)，并非常關(guān)注念斌案的爭(zhēng)論，草擬拙文，以饗讀者。

一、 念斌案為什么會(huì)引起激烈爭(zhēng)論？

縱觀(guān)我國(guó)《刑事訴訟法》實(shí)施以來(lái)，死刑改判無(wú)罪的案件大多是兩類(lèi)：一類(lèi)為“真兇找到型”；另一類(lèi)是“死人復(fù)活型”。

1、真兇找到型

案例之一：云南杜培武案 1998年4月22日，昆明市公安局通訊處女警員王曉湘和該市路南縣公安局副局長(zhǎng)王俊波雙雙被槍殺，慘死在一輛“昌河”微型車(chē)上。1998年7月2日，王曉湘的丈夫杜培武被警方以涉嫌故意殺人刑事拘留，隨后被逮捕。于1999年2月5日昆明市中級(jí)人民法院以故意殺人罪對(duì)杜培武判處死刑，剝奪政治權(quán)力終身。杜不服提出上訴，1999年10月20日云南省高級(jí)人民法院以故意殺人罪終審判處死刑，緩期兩年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身。2000年6月，昆明警方破獲一起特大殺人盜車(chē)團(tuán)伙。據(jù)主犯楊天勇供述，1998年的王曉湘、王俊波被害案是他們干的。頓時(shí)證明杜培武顯屬無(wú)辜。2000年7月6日云南省高級(jí)人民法院再審改判杜培武無(wú)罪，當(dāng)庭釋放。

案例之二：遼寧李化偉案 1986年10月29日下午，遼寧省營(yíng)口縣(現(xiàn)大石橋市)水泥廠(chǎng)職工李化偉懷孕6個(gè)月的妻子邢偉被殺。1989年12月4日，營(yíng)口市中級(jí)法院作出一審判決，以“故意殺人罪”判處李化偉死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身。李化偉隨即上訴。1990年1月12日，遼寧省高級(jí)法院下達(dá)終審判決：“駁回上訴，維持原判?！?2000年7月，真正殺害李化偉妻子的兇手當(dāng)時(shí)家住李化偉家斜對(duì)門(mén)的17歲江海，在另外一起案件中落網(wǎng)。自己交代了他才是當(dāng)年殺害邢偉的真兇。2002年6月25日，李化偉入獄14年后被營(yíng)口市中級(jí)人民法院宣判無(wú)罪。

案例之三：浙江叔侄張輝、張高平案 2003年5月19日上午10時(shí)許，有人發(fā)現(xiàn)在杭州市西湖區(qū)留下鎮(zhèn)留泗路東穆塢村路段水溝內(nèi)發(fā)現(xiàn)一具女尸。經(jīng)公安機(jī)關(guān)偵查，認(rèn)定是安徽省歙縣張輝、張高平所為。2004年4月21日，杭州市中級(jí)人民法院以強(qiáng)奸罪分別判處張輝死刑、張高平無(wú)期徒刑。叔侄上訴后，2004年10月19日，浙江省高級(jí)人民法院二審分別改判張輝死刑、緩期二年執(zhí)行，張高平有期徒刑十五年。2013年3月26日，浙江省高級(jí)人民法院依法對(duì)這起案件公開(kāi)宣判，認(rèn)為有新的證據(jù)證明，本案不能排除系他人作案的可能，原一、二審判決據(jù)以認(rèn)定案件事實(shí)的主要證據(jù)，不能作為定案依據(jù)。據(jù)此，撤銷(xiāo)原審判決，宣告張輝、張高平無(wú)罪。

2、死人復(fù)活型

案例之一：湖北佘祥林案 佘祥林原系京山縣公安局馬店派出所治安巡邏隊(duì)員，因涉嫌殺死妻子，于1994年和1995年兩次被宣判死刑，后因證據(jù)不足免予一死。1998年6月15日，因被指控犯故意殺人罪，被京山縣法院判處有期徒刑期十五年，剝奪政治權(quán)利五年。2005年3月28日，佘祥林的妻子“復(fù)活”從山東回鄉(xiāng)。2005年4月13日上午，湖北省京山縣人民法院當(dāng)庭宣判佘祥林無(wú)罪，立即釋放。

案例之二：河南趙作海案 1998年2月15日，商丘市柘城縣老王集鄉(xiāng)趙樓村趙振晌的侄子趙作亮到公安機(jī)關(guān)報(bào)案，其叔父趙振晌于1997年10月30日離家后已失蹤4個(gè)多月，懷疑被同村的趙作海殺害。1999年5月8日，趙樓村在挖井時(shí)發(fā)現(xiàn)一具高度腐爛的無(wú)頭、膝關(guān)節(jié)以下缺失的無(wú)名尸體，公安機(jī)關(guān)遂把趙作海作為重大嫌疑人于5月9日刑拘。2002年12月5日商丘中院作出一審判決，以故意殺人罪判處被告人趙作海死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身。 2010年4月30日，趙振晌回到趙樓村。經(jīng)調(diào)查，1997年10月30日夜，趙振晌攜自家菜刀在杜某某家中向趙作海頭上砍了一下，怕趙作海報(bào)復(fù)，也怕把趙作海砍死，就收拾東西于10月31日凌晨騎自行車(chē)，帶400元錢(qián)和被子、身份證等外出，以撿廢品為生。因2009年患偏癱無(wú)錢(qián)醫(yī)治，才回到村里。后河南省高級(jí)人民法院?jiǎn)?dòng)審判監(jiān)督程序，宣告趙作海無(wú)罪。

“真兇找到型”和“死人復(fù)活型”因?yàn)槭氰F證如山，絕對(duì)不是被告人所為，人們驚嘆的是冤案如此之冤，司法腐敗如此之腐敗，辦案人員如此草菅人命，大家是異口同聲。但念斌案卻非此兩類(lèi)案件，到目前為止，即未找到真兇，也未死人復(fù)活，甚至一些人產(chǎn)生了司法機(jī)關(guān)是否放縱了犯罪的怪誕想法，這正是引起激烈爭(zhēng)議的緣由。

首先，念斌被宣判無(wú)罪后，新的問(wèn)題是真兇到底是誰(shuí)？念斌是不是真正的兇手？案件仍然撲朔迷離。這種不確定是痛苦的，除了被害人家屬外，就是大眾，這種“不確定”正是引起爭(zhēng)論的重要原因。

其次，我們不是一個(gè)完全的法治國(guó)家，公眾對(duì)法律的理解和了解是有限的，假如此類(lèi)案件發(fā)生在美國(guó)，只是一個(gè)普通案件而已，不會(huì)有任何波瀾，法院判處無(wú)罪案件比比皆是，在中國(guó)無(wú)罪判決必定屈指可數(shù)。

再次，讓人不可思議的是：我們一方面痛恨司法腐敗，但當(dāng)我們完全依照文明的、先進(jìn)的法律規(guī)定做出判決后，又說(shuō)放縱了犯罪。老百姓這樣完全可以理解，就連律師也跟著瞎嚷嚷，真是不可理喻！在我看來(lái)，這只不是一個(gè)最普通依照法律規(guī)定做出的判決，僅此而已。

長(zhǎng)期以來(lái)，我們認(rèn)可了腐敗，卻陌生了司法文明；我們寧愿腐敗后“真兇找到”、“死人復(fù)活”的確定，也不愿意看到依法判決的不確定。所以，當(dāng)出現(xiàn)一例不確定的依法判決時(shí)，我們別發(fā)生激烈的爭(zhēng)論。

二、 念斌案是否依照“疑罪從無(wú)”的原則，判決其無(wú)罪？

念斌是否是以“疑罪從無(wú)”的原則做出判決，也是爭(zhēng)論的焦點(diǎn)之一，也是一個(gè)重要問(wèn)題。

1、何為“疑罪從無(wú)”原則？法律上沒(méi)有明確規(guī)定，學(xué)術(shù)界也沒(méi)有統(tǒng)一定義。

“疑罪”通常是指司法機(jī)關(guān)對(duì)被告人是否犯罪或罪行輕重難以確認(rèn)的情況，即不能證明被告人有罪，也不能證明被告人無(wú)罪的兩難境地。

我國(guó)《刑事訴訟法》條195第（三）項(xiàng)規(guī)定，“證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足，指控罪名不能成立的無(wú)罪判決?！北徽J(rèn)為是疑罪從無(wú)原則的典型概括。

2、念斌案是否是依照“疑罪從無(wú)”做出無(wú)罪判決的？

從辯方講。張燕生、斯偉江律師在辯護(hù)詞開(kāi)宗明義地寫(xiě)道“所謂‘念斌投毒案’是一個(gè)徹頭徹尾的假案！”，而且二位律師的辯護(hù)詞從頭到尾沒(méi)有出現(xiàn)過(guò)“疑罪從無(wú)”的字眼，也沒(méi)有要求法院以疑罪從無(wú)的方式判處被告人無(wú)罪，在他們看來(lái)，這是一個(gè)“假案”，而不是一個(gè)“疑案”。請(qǐng)注意，“疑罪”應(yīng)當(dāng)似有似無(wú)，而“假案”應(yīng)當(dāng)理解成被告人根本沒(méi)有犯罪，是人為制造的。假如你根本沒(méi)有殺人，被公訴機(jī)關(guān)指控你故意殺人，這不能叫做疑罪，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定沒(méi)有犯罪。

在辯護(hù)人看來(lái)，念斌根本沒(méi)有犯罪，偵查機(jī)關(guān)制造了一個(gè)假案，所以不是“疑罪”，當(dāng)然也談不上“疑罪從無(wú)”了。

從控方講。福州市人民檢察院檢察員出庭意見(jiàn)仍然認(rèn)為“一審定性準(zhǔn)確，審判程序合法”，也不認(rèn)為是“疑罪”；原告的代理人的意見(jiàn)是“請(qǐng)求維持原判，嚴(yán)懲念斌”，也不是“疑罪”。

從法院講。福建省高級(jí)人民法院判決認(rèn)為：“二被害人系中毒死亡，但原判認(rèn)定致死原因?yàn)榉宜猁}鼠藥中毒依據(jù)不足，認(rèn)定的投毒方式依據(jù)不確實(shí)，毒物來(lái)源依據(jù)不充分，與上訴人的有罪供述不能相互印證，相關(guān)證據(jù)矛盾和疑點(diǎn)無(wú)法合理解釋、排除，全案證據(jù)達(dá)不到確實(shí)、充分的證明標(biāo)準(zhǔn)，不能得出系上訴人念斌作案的唯一結(jié)論”；法律依據(jù)為：《刑事訴訟法》第53條、第195條第(三)項(xiàng)之規(guī)定。第53的內(nèi)容為：重證據(jù)，輕口供；第195條第三款恰恰是“證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足，指控罪名不能成立的無(wú)罪判決”。

但法條表述“證據(jù)不足”，不足到什么程度，這是大家需要考慮的問(wèn)題，是90%的證據(jù)都不能采信，還是只有10%的證據(jù)不能采信，當(dāng)然我們的也無(wú)法用這樣的比例來(lái)劃定。

從判決書(shū)上來(lái)看，人民法院是依照“疑罪從無(wú)原則”判處念斌無(wú)罪的，但“疑罪從無(wú)原則”本身也是不確定的概念，不能執(zhí)著。

三、 念斌案，法律的公平與正義是否實(shí)現(xiàn)？

念斌被宣判無(wú)罪后，學(xué)術(shù)界的爭(zhēng)論異常激烈。媒體發(fā)表了《念斌律師張燕生：正義也許會(huì)遲到，但永遠(yuǎn)不會(huì)缺席》，接著出現(xiàn)了許向前律師的《念斌案：正義遠(yuǎn)未實(shí)現(xiàn)》、易勝華律師《真兇逍遙法外，我們何以狂歡—念斌案的冷思考》同時(shí)引人關(guān)注的還有王志安先生的《關(guān)于念斌案的再解釋》、陳興良教授《司法的最高境界是無(wú)罪》，念斌案，是否已經(jīng)體現(xiàn)了法律的公平正義？

1、何為法律的公平正義

正如陳興良教授所言：法律的公平正義最高境界是無(wú)冤，如何做到無(wú)冤，就是客觀(guān)事實(shí)和法律事實(shí)的完全重合。

假如一個(gè)人借給另一個(gè)人十萬(wàn)元錢(qián)，沒(méi)有任何借條等依據(jù)，傻子才會(huì)到法院起訴呢；假如一個(gè)人給另一個(gè)人打了十萬(wàn)元的欠條，實(shí)際上沒(méi)有給錢(qián)，傻子才不會(huì)到法院起訴呢。第一個(gè)人實(shí)際上給了錢(qián)卻沒(méi)法勝訴，后一個(gè)實(shí)際上沒(méi)給錢(qián)卻能夠勝訴，這就是客觀(guān)事實(shí)和法律事實(shí)的不統(tǒng)一，于是才產(chǎn)生了證據(jù)，產(chǎn)生了訴訟。給錢(qián)是一個(gè)客觀(guān)事實(shí)，而持有借條是一個(gè)法律事實(shí)，法律的公平與正義最高體現(xiàn)二者得到重合，但所有的人都知道，大多數(shù)案件客觀(guān)事實(shí)和法律事實(shí)可以無(wú)限接近，卻無(wú)法重合。

就拿非常準(zhǔn)確的DNA檢測(cè)來(lái)說(shuō)，準(zhǔn)確率也只有99.999%，有0.001%誤差，對(duì)于0.001%人來(lái)說(shuō)，等于100%的錯(cuò)誤，鑒定結(jié)論也只是強(qiáng)調(diào)是“生物學(xué)上存在父子關(guān)系”，事實(shí)上也發(fā)生孩子確實(shí)有父子關(guān)系，但DNA檢測(cè)卻不存在父子關(guān)系的事情，但它保護(hù)了99.999%的人，冤枉了0.001%的人，這就是刑事訴訟的本質(zhì)。

我們看被王志安先生引用的這條微博“念斌被判無(wú)罪，這個(gè)判決只表明，現(xiàn)有的證據(jù)不能證明殺人的是念斌。至于到底是不是他干的，除了他自己，誰(shuí)也不知道。有可能是，也有可能不是。有媒體歡呼什么‘遲到的正義’云云，這是已經(jīng)事先假定就不是念斌干的。如果從這個(gè)意義上理解‘疑罪從無(wú)’，那可太低級(jí)了?！?

在我看來(lái)，發(fā)貼的人，看起來(lái)有理，但實(shí)際上從邏輯上和法律上顯得真的太低級(jí)了。首先，念斌案無(wú)罪是經(jīng)過(guò)八年七次審判、一次復(fù)核的結(jié)果，人民法院已經(jīng)以具有法律效力判決的形式宣判念斌無(wú)罪，怎么是“先假定就不是念斌干的”呢？難道人民法院判決書(shū)生效后，你的思想和靈魂中仍然假定念斌殺人犯嗎？早已陷入比有罪推定更可怕的思維；其次，在我看來(lái)，刑事訴訟只是程序法，遲到的正義也只是說(shuō)前六次判決人民法院依照法律就應(yīng)當(dāng)判處念斌無(wú)罪，但目前卻經(jīng)過(guò)八年七次審判，顯然是“遲到”了，但最后必定得到了糾正，也“正義”了，這樣理解遲到的正義并沒(méi)有錯(cuò)。

2、正義是否已經(jīng)實(shí)現(xiàn)

應(yīng)當(dāng)首先明確的是這里所說(shuō)的正義是一個(gè)狹義的概念，專(zhuān)指“法律正義，如果把正義的概念無(wú)限擴(kuò)大，那么就無(wú)從談起。

首先，念斌案是經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的法律程序，控辯雙方激烈辯論，三級(jí)人民法院七次審理、一次復(fù)核作出的負(fù)責(zé)任的判決，體現(xiàn)的是程序上的公平正義，彰顯了法律對(duì)人權(quán)的保護(hù)，從這方面講，正義已經(jīng)實(shí)現(xiàn)。

反過(guò)來(lái)講，判念斌無(wú)罪沒(méi)有體現(xiàn)正義，是否判處念斌死刑才體現(xiàn)正義呢？

其次，沒(méi)有抓到兇手正義就沒(méi)有實(shí)現(xiàn)嗎？

第一，我們看一下福州市中級(jí)人民法院的判決書(shū)認(rèn)定的被害人死亡的原因“二被害人系中毒死亡，但原判認(rèn)定致死原因?yàn)榉宜猁}鼠藥中毒依據(jù)不足……”，這說(shuō)明受害人死于中毒確定無(wú)疑，但死于“鼠藥中毒”依據(jù)不足，有多種可能，也可能是自己誤食，也有可能是有人投毒，所以，是否有真兇都是個(gè)問(wèn)題，說(shuō)沒(méi)有抓到兇手正義就沒(méi)有實(shí)現(xiàn)正義荒唐至極。

第二，以真兇是否抓到來(lái)評(píng)價(jià)正義是否實(shí)現(xiàn)是可笑的。沒(méi)有任何一個(gè)國(guó)家的破案率能達(dá)到100%，也許真兇永遠(yuǎn)無(wú)法抓到，那么是否能說(shuō)正義永遠(yuǎn)也無(wú)法實(shí)現(xiàn)呢？

本案中，被害人家屬一直堅(jiān)信本案確系念斌所為，對(duì)于他們來(lái)說(shuō)，念斌是否真正的兇手已經(jīng)不重要了，重要的是有一個(gè)兇手并沒(méi)有兇手要好的多，這是完全可以理解的，受害人家屬這種心情許多辯護(hù)律師都能體會(huì)到的。但法律工作者，相信的證據(jù)，崇尚的是法律，任何猜測(cè)和推斷無(wú)異于占卜封，十分危險(xiǎn)，都會(huì)造成重大的冤案。

本案的另一個(gè)重大意義在于：既非“死人復(fù)活”，也非“真兇找到型”判無(wú)罪，而是依據(jù)證據(jù)不足判處上訴人無(wú)罪，是“疑罪從無(wú)”刑事訴訟原則的真正體現(xiàn)，是中國(guó)刑事審判的極大進(jìn)步，看起來(lái)保護(hù)的是念斌，實(shí)際上保護(hù)的是我們每一個(gè)公民，給了全國(guó)法院一個(gè)極好的信號(hào)。所以，具有里程碑的意義。

（李成旺律師供法邦網(wǎng)-法邦時(shí)評(píng)專(zhuān)稿，轉(zhuǎn)載請(qǐng)注明作者和出處。）