六、應(yīng)設(shè)立專家輔助人援助制度
新《刑事訴訟法》第34條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人因經(jīng)濟(jì)困難或者其他原因沒有委托辯護(hù)人的，本人及其近親屬可以向法律援助機構(gòu)提出申請。對符合法律援助條件的，法律援助機構(gòu)應(yīng)當(dāng)指派律師為其提供辯護(hù)”。同理，法律也應(yīng)設(shè)立專家輔助人援助制度，對經(jīng)濟(jì)困難或者其他原因沒有委托專家輔助人的犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行援助。
有學(xué)者提出：“對于確實因經(jīng)濟(jì)困難沒有能力聘請專家輔助人的犯罪嫌疑人、被告人，如果其提出申請，辦案機關(guān)應(yīng)該為其免費提供專家輔助人，以維護(hù)其合法權(quán)益[29][29]”，“對于無力委托專家輔助人的被告人，國家應(yīng)該為其免費提供專家輔助人，以切實維護(hù)其合法權(quán)益。選任專家輔助人是控辯雙方的權(quán)利，特別是對于被告方而言，本身在訴訟中就是處于一種弱勢的地位，國家有義務(wù)保證弱勢的一方當(dāng)事人在訴訟中受到平等的對待，對于確因經(jīng)濟(jì)困難無力聘請專家輔助人的被告人應(yīng)當(dāng)建立類似于法律援助的制度，由國家為其提供免費的專家輔助人[30][30]” 。
筆者認(rèn)可上述學(xué)者的觀點。從實務(wù)角度反思，封開案恰好證明了專家輔助人援助制度的重要性。在封開案中，專家輔助人之所以不同意出庭，最重要原因是被告人家屬經(jīng)濟(jì)困難，無力支付專家輔助人出庭所需費用。而專家輔助人愿意接受委托已不易，要求其同意出庭更是難上加難。意大利刑事訴訟法對于專家輔助人的規(guī)定較為典型和全面，其中《意大利刑事訴訟法典》第225 條規(guī)定：“在決定進(jìn)行鑒定后，公訴人和當(dāng)事人有權(quán)任命自己的技術(shù)顧問，各方任命的技術(shù)顧問數(shù)目不得超過鑒定人的數(shù)目。在國家救助法規(guī)定的情況和條件下，當(dāng)事人有權(quán)獲得由國家公費提供的技術(shù)顧問的協(xié)助[31][31]?！?/p>
對此，筆者認(rèn)為：法律應(yīng)設(shè)立專家輔助人援助制度，免費為案件被追訴人提供專家輔助人出庭作證服務(wù)。犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑、死刑，沒有委托專家輔助人的，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)指派專家輔助人為其案件鑒定人出具的鑒定意見提出意見。偵查機關(guān)應(yīng)明確告知被追訴人，其自被偵查機關(guān)第一次訊問或者采取強制措施之日起，有權(quán)委托專家輔助人介入案件。
七、專家輔助人制度的立法理念
筆者認(rèn)為：新《刑事訴訟法》所設(shè)立的專家輔助人制度，之所以在實務(wù)中遇到種種難題，源于專家輔助人制度立法理念上存在思維誤區(qū)。具體分析如下：
其一，立法理念上的非民主性。盡管現(xiàn)行立法都存在公開征求民眾意見的程序，但眾多民眾提出的合理意見并沒有落實到生效法條上。盡管眾多學(xué)者對司法鑒定制度提出眾多合理建議，但現(xiàn)行司法鑒定制度整體上還是“穩(wěn)定壓倒一切”，改革的步子邁得小。
其二，過分信賴公安機關(guān)、檢察機關(guān)內(nèi)部附設(shè)鑒定機構(gòu)出具的鑒定意見的公信力。黃山案、封開案均證實偵控機關(guān)內(nèi)部鑒定機構(gòu)出具的鑒定意見公信力并不高，鑒定機構(gòu)本身也不具有中立性，被追訴人存在天然抵觸情緒，不利于促進(jìn)案件程序正義和實體正義的實現(xiàn)。不可否認(rèn)，偵控機關(guān)內(nèi)部附設(shè)鑒定機構(gòu)有存在的合理性，但應(yīng)構(gòu)建“二元制”的鑒定機構(gòu)體系，一是偵控機關(guān)內(nèi)部附設(shè)的鑒定機構(gòu)，二是社會化的鑒定機構(gòu)。專家輔助人制度改變了我國刑事訴訟中鑒定人獨霸專家意見制度的格局，在刑事訴訟中創(chuàng)造了獨具特色的“鑒定人+專家輔助人”二元專家證據(jù)制度[32][32]。但法律還應(yīng)賦予被追訴人“二元”化選擇的權(quán)利，賦予當(dāng)事人選擇鑒定機構(gòu)和鑒定人的選擇權(quán)，特別是犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑、死刑的案件，法律應(yīng)賦予被追訴人選擇或“抽簽”選擇社會化鑒定機構(gòu)和鑒定人的權(quán)利。否則，如封開案，因死者是公安系統(tǒng)的派出所所長，案件尚未進(jìn)入審判階段，死者已被省級政府部門追認(rèn)為烈士。在此背景下，被追訴人很難相信其案件的司法鑒定工作是客觀的、公正的。
其三，立法理念上的本末倒置。司法鑒定問題，處理的是案件中的專門性問題，屬于事實的范疇。案件事實越清楚，出現(xiàn)冤假錯案的幾率越少，對現(xiàn)行刑事訴訟制度的沖擊越少。而刑事訴訟法基本原則之一就是“以事實為根據(jù)”。從立法理念角度考慮，《刑事訴訟法》修改，重點之一應(yīng)是司法鑒定制度的修改，新《刑事訴訟法》最大進(jìn)步是設(shè)立專家輔助人制度，但沒有全面確立司法鑒定訴訟化的制度，沒有實現(xiàn)控辯平等對抗的立法目的?，F(xiàn)行司法鑒定制度改革的“口子”之所以開得小，直接目的是減少對現(xiàn)行司法鑒定制度的沖擊，但頻頻發(fā)生的冤假錯案，才是對現(xiàn)行司法鑒定制度最大的沖擊。法治秩序，重點是治“權(quán)”和“吏”，但新《刑事訴訟法》在司法鑒定制度的重點卻是治“專家輔助人”，這明顯有悖法治精神。
對此，或許有學(xué)者會提出質(zhì)疑：“大改”后的新《刑事訴訟法》剛生效不久，沒有進(jìn)行再修改的必要性，而筆者所提觀點太過于超前，不具有現(xiàn)實意義。對此，筆者引用張明楷教授的觀點予以回應(yīng)。張明楷教授在其編著的《刑法學(xué)》第二版前言部分載明阿圖爾·考夫曼所編寫的《法哲學(xué)》一書“導(dǎo)言”中的一句話：“任何刑法法律人都不會借助一本五十年前，或只是十年前所寫的作品（法條釋義、教科書），來解答一個案例。這種作品幾乎只能成為歷史文獻(xiàn)?！睆埫骺淌谶€提過這樣的觀點，大意是：在日本，每年或每幾年都會對刑法進(jìn)行修改，這已是一種常態(tài)現(xiàn)象。對我們的刑法，在立法理念上，我們也要接受這樣的改變。筆者認(rèn)為，在刑事訴訟法領(lǐng)域，也應(yīng)如此，對不合理、不完善的法律制度，應(yīng)及時修改和完善。
綜上所述，筆者認(rèn)為：新《刑事訴訟法》給專家輔助人制度設(shè)置太多條條框框限制，專家輔助人地位不高，眾多權(quán)利受限，很難維護(hù)被追訴人的合法權(quán)益，很難發(fā)揮防范冤假錯案的制度責(zé)任。只有從司法鑒定訴訟化的視角，從控辯平等對抗的視角，重構(gòu)、完善現(xiàn)行專家輔助人制度，才能最大限度地促進(jìn)刑事訴訟案件程序正義和實體正義的實現(xiàn)。
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