熱點回顧

2 月1日消息，今日央視新聞聚焦e租寶非法集資一案，對犯罪嫌疑人“e租寶”平臺實際控制人、鈺誠集團董事會執(zhí)行局主席丁寧、總裁張敏進行問話，詳細披露騙局詳情。

隔日面包財經(jīng)公眾號推送的一篇《是誰讓e租寶500億騙局暢通無阻？看圖找真相！》火爆網(wǎng)絡(luò)（現(xiàn)已被刪貼），該文章細數(shù)央視播放過的e租寶廣告和對總裁張敏進行過的采訪，文末直接質(zhì)問央視：到底是為民請命、大義凜然的權(quán)威媒體，還是助紂為虐的幫兇？一時將央視等曾為e租寶宣傳廣告的媒體推上了輿論的風口浪尖，有網(wǎng)友呼吁受害者應(yīng)追究央視等媒體的相關(guān)法律責任，即便公安不受理，必要時甚至可以提起刑事自訴。

法律解析

通過新聞的披露，e租寶自建資金池，借殼公司投放招標，同時將吸收的資金大量用于公司職員揮霍或投放廣告，其構(gòu)成集資詐騙應(yīng)該是八九不離十了。而有意思的是：《刑法》第二百二十二條有一條冷門的虛假廣告罪——廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。而《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條還專門針對非法集資的廣告問題作了細化規(guī)定：廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告為非法集資活動相關(guān)的商品或者服務(wù)作虛假宣傳，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二條的規(guī)定，以虛假廣告罪定罪處罰：（一）違法所得數(shù)額在10萬元以上的；（二）造成嚴重危害后果或者惡劣社會影響的；（三）二年內(nèi)利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上的；（四）其他情節(jié)嚴重的情形。

央視等曾為e租寶賣廣告作宣傳的媒體自然是屬于廣告發(fā)布者，那么他們的行為構(gòu)成該罪嗎？

是否有違國家規(guī)定？

該罪客觀方面明確規(guī)定了一個前提，那就是“違反國家規(guī)定”。國家規(guī)定一詞，十分寬泛，但若不算個別行業(yè)的細則規(guī)定，僅具體到廣告管理方面，則當數(shù)2015年新修訂的《廣告法》。而《廣告法》第二十五條規(guī)定，招商等有投資回報預(yù)期的商品或者服務(wù)廣告，應(yīng)當對可能存在的風險以及風險責任承擔有合理提示或者警示，并不得含有下列內(nèi)容：（一）對未來效果、收益或者與其相關(guān)的情況作出保證性承諾，明示或者暗示保本、無風險或者保收益等，國家另有規(guī)定的除外；（二）利用學術(shù)機構(gòu)、行業(yè)協(xié)會、專業(yè)人士、受益者的名義或者形象作推薦、證明。從這點上來看e租寶發(fā)布的廣告——“易享生活，易享人生”、“舉手之間，財富盡攬”的宣傳語，雖然并未對風險進行合理提示，但也沒有作出保本承諾，似乎勉強符合廣告法的規(guī)定。

然而《廣告法》第三十四條規(guī)定“廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者依據(jù)法律、行政法規(guī)查驗有關(guān)證明文件，核對廣告內(nèi)容。對內(nèi)容不符或者證明文件不全的廣告，廣告經(jīng)營者不得提供設(shè)計、制作、代理服務(wù)，廣告發(fā)布者不得發(fā)布?！蹦敲?，面對e租寶砸大價錢錢投放的廣告，央視等發(fā)布媒體是否有進行仔細的核對，在這里我們不得而知。不過需要注意的是，e租寶一直自稱自己是A2P平臺，具體而言就是互聯(lián)網(wǎng)金融與融資租賃的結(jié)合，是一種新的運營模式，目前沒有相關(guān)的統(tǒng)一的標準或是相應(yīng)的準入門檻。筆者好奇的是，央視等媒體面對此類新興行業(yè)和開展新業(yè)務(wù)的公司是如何進行資質(zhì)審查的呢？我們自然不可能要求央視等媒體對e租寶進行盡職調(diào)查，但在相關(guān)行業(yè)標準和運營資質(zhì)尚未規(guī)范的情況下就發(fā)布e租寶的廣告，是否也有點過于草率輕忽？而這是否可以認定為違背了《廣告法》規(guī)定的審核義務(wù)呢？

是否涉及虛假宣傳？

如果說光憑“e租寶”十幾秒的廣告尚不足以認定其涉及虛假宣傳，那么其下屬頻道多對其總裁張敏進行的多次采訪要如何認定呢？CCTV2《交易時間》欄目曾對張敏的采訪，在采訪結(jié)尾，節(jié)目中更出現(xiàn)了e租寶的網(wǎng)站畫面；而CCTV證券資訊頻道《投資理財》欄目接連兩期邀請張敏做嘉賓，節(jié)目合計時長約半小時。在節(jié)目中展示了e租寶的“風險控制措施”和“投資模式優(yōu)勢”，可以說這樣訪談節(jié)目的宣傳效果早已超越了那十幾秒廣告。而其從現(xiàn)在所披露的事實來看，其之前在訪談環(huán)節(jié)中所展示的e租寶的“風險控制措施”和“投資模式優(yōu)勢”均是騙局，與其實際運營嚴重不符。那么讓e租寶在訪談節(jié)目中大肆宣傳自己，是否屬于發(fā)布虛假廣告的一種形式呢？筆者認為，結(jié)合《廣告法》第二條理解：在中華人民共和國境內(nèi)，商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動，適用本法。筆者認為，在訪談節(jié)目中大量介紹自己公司及其業(yè)務(wù)產(chǎn)品，其帶有一定直接或間接推銷的商業(yè)目的，實際上屬于商業(yè)廣告活動的另一種表現(xiàn)形式。

但虛假宣傳不僅僅是客觀行為和結(jié)果上的，對于發(fā)布者來說，是否有虛假宣傳的故意才是認定其是否構(gòu)罪的關(guān)鍵。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條第二款的規(guī)定，明知他人從事欺詐發(fā)行股票、債券，非法吸收公眾存款，擅自發(fā)行股票、債券，集資詐騙或者組織、領(lǐng)導傳銷活動等集資犯罪活動，為其提供廣告等宣傳的，以相關(guān)犯罪的共犯論處?？梢姟懊髦藢嵤┓欠Y犯罪”實際上是認定共犯的條件，而非認定“虛假廣告罪”本身的主觀要件。而虛假廣告罪的主觀故意，應(yīng)是對廣告內(nèi)容本身為虛假應(yīng)當或?qū)嶋H有所認識，仍積極追求或放任。如此理解，才不至于苛責廣告發(fā)布者承擔其不可承擔的審查義務(wù)，過分加大其成本，進而制約廣告行業(yè)的發(fā)展。應(yīng)該說，即便央視等媒體存在審查上的過失，但也難以認定其具備認識到廣告存在虛假成分仍予以發(fā)布的故意——畢竟泱泱大國的官媒體焉有故意害民之心？而從司法實踐來看，實際上，電視臺或是其他發(fā)布廣告的傳媒被控告該罪非常罕見，除了重慶有一例電視臺發(fā)布虛假醫(yī)療廣告，相關(guān)負責人被追究刑責的報道外，極少見到相關(guān)報道，而在裁判文書網(wǎng)中更是找不到相關(guān)司法判例?？梢赃@么說：在實踐中關(guān)于廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者承擔刑事責任的條款在某種程度上是被架空的。這也許是為何虛假廣告可以在各路媒體大行其道的原因——蓋審核不嚴卻又難追責耳。

是否可以向廣告發(fā)布者追償損失？

無論是因為法不責眾也好，犯罪故意難以認定也好，如今看來，是不大可能追究相關(guān)發(fā)布e租寶廣告的媒體相關(guān)刑事責任的。那么問題來了，有網(wǎng)友提出，e租寶將非法集資的“贓款”用來支付廣告費，公安機關(guān)應(yīng)該要求相關(guān)媒體將贓款退還給受害者。實際上，最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》中第十一條規(guī)定了，“行為人將詐騙財物已用于歸還個人欠款、貨款或者其他活動的，如果對方明知是詐騙財物而收取，屬惡意取得，應(yīng)當一律予以追繳；如果屬善意取得，則不再追繳?！彪m然非法集資的解釋中并沒有相關(guān)規(guī)定，但集資詐騙本質(zhì)上仍是詐騙，該司法解釋所反映的“善意取得不再追繳”的原則是可以類推適用到集資詐騙中來的。故電視臺和傳媒平臺實際上是在不知情的情況下通過合法形式收取了廣告費用并發(fā)布廣告，應(yīng)屬于善意取得，無法被追繳。

那么即便不能要求其退繳贓款，那是否完全沒有責任呢？《廣告法》第五十六條規(guī)定，造成消費者損害的，其廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人，明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計、制作、代理、發(fā)布或者作推薦、證明的，應(yīng)當與廣告主承擔連帶責任。因此，要求其承擔連帶責任，這里仍然面臨著主觀方面的認定問題。實際上，在三鹿奶粉事件爆發(fā)期間，就曾有人對電視等宣傳過廣告的媒體提起過訴訟，但基本都是不予立案或敗訴收場。筆者認為，應(yīng)該確立一定的認定標準或是舉證規(guī)則，如要求廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者自證其已按法規(guī)要求盡到基本的審核義務(wù)，否則消費者可要求其與進行虛假宣傳的廣告主承擔連帶賠償責任。說實話，筆者蠻期待是否有人會就此提起相關(guān)公益訴訟，通過這樣一種理性的維權(quán)形式推動傳媒廣告行業(yè)的審核機制改革，也未嘗不是一件好事。

結(jié)語

e租寶事件給受害者上了一課：但筆者認為更需要給我們的媒體，尤其是廣告發(fā)布者上一課：對于投資者而言，信廣告不如信自己，學習對投資項目進行仔細審核，排除風險是一門不具有強制性的必修課；然而對于廣告發(fā)布者而言，對廣告主的資質(zhì)及其宣傳內(nèi)容的真實性進行有效審核，卻是帶有強制性的法定義務(wù)，也只有通過強化審核責任，才能讓廣告業(yè)不被騙子拉下水，再度淪為非法集資等犯罪的幫兇。

（馬成律師供法邦網(wǎng)-法邦時評專稿，轉(zhuǎn)載請注明作者和出處。）