自首是我國(guó)刑法規(guī)定的一種量刑情節(jié)，刑法規(guī)定，對(duì)于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。但是，對(duì)于什么情況下可以，什么情況下不可以，可以的情況下可以從輕或者減輕多少，法律沒(méi)有更進(jìn)一步的規(guī)定，唯一具有指導(dǎo)性意見(jiàn)的是最高法院的《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》，該意見(jiàn)規(guī)定自首的，可以根據(jù)具體情況，由法官?zèng)Q定減輕基準(zhǔn)刑的40%以下。但是，該指導(dǎo)意見(jiàn)也只是針對(duì)基層法院的量刑在有期徒刑及以下刑罰的犯罪而言。而對(duì)于中院審理的案件，尤其是可能適用死刑的案件，卻沒(méi)有更進(jìn)一步的規(guī)定，司法實(shí)踐中，如何掌握這個(gè)尺度，就完全靠法官的“自由裁量”了，而這種“自由裁量”的公平性到底有多少呢，近來(lái)在網(wǎng)上熱議的云南李昌奎強(qiáng)奸殺人案和陜西藥家鑫故意殺人案，把這個(gè)問(wèn)題推到了風(fēng)口浪尖。

李昌奎改判死緩，村民無(wú)法接受

李昌奎強(qiáng)奸殺人案，一審判處死刑，二審云南高院改判死緩，案件事實(shí)并沒(méi)有任何實(shí)質(zhì)的變化，有變化的只是法官對(duì)于“自首”這一量刑情節(jié)的法律適用。一審法院認(rèn)為李昌奎所犯故意殺人罪,犯罪手段特別殘忍、情節(jié)特別惡劣、后果特別嚴(yán)重,其罪行極其嚴(yán)重,社會(huì)危害極大,應(yīng)依法嚴(yán)懲，其雖有自首情節(jié),但依法不足以從輕處罰,于是，判處死刑。二審法院認(rèn)為被告人具有自首情節(jié)、認(rèn)罪悔罪態(tài)度好、積極賠償被害人家屬經(jīng)濟(jì)損失,對(duì)李昌奎應(yīng)當(dāng)判處死刑,但可以不立即執(zhí)行，于是改判死刑緩期二年執(zhí)行，一個(gè)強(qiáng)奸后殺人并且還殺死一名兒童的殺人犯，就這樣又活了。作為受教育對(duì)象的百姓們就奇怪了，這法律分明就是一個(gè)橡皮糖嘛，關(guān)乎人生死的事兒，就這么一捏，說(shuō)死罪就是死罪，說(shuō)活罪就是活罪？

藥家鑫

關(guān)于自首與死刑適用的另一個(gè)熱議的案例是陜西藥家鑫故意殺人案，與李昌奎案一審判決類(lèi)似，西安中院以藥家鑫開(kāi)車(chē)將被害人張妙撞倒后，不予施救，反而殺人滅口，犯罪動(dòng)機(jī)極其卑劣，主觀惡性極深，手段特別殘忍，情節(jié)特別惡劣，后果特別嚴(yán)重，屬罪行極其嚴(yán)重，應(yīng)依法懲處。其雖有自首情節(jié)，仍不足以從輕處罰，遂依法作出死刑判決。所不同的是，藥案二審維持原判，并由最高法院予以核準(zhǔn)。人們似乎又從藥案看到了法律公平正義的端倪。

被摔死的男童

犯罪以后自首，到底還該不該判死刑呢？持肯定意見(jiàn)的說(shuō)法認(rèn)為，雖然自首，但是罪大惡極的，仍應(yīng)適用死刑，否則殺人之后如果去自首，就能免死了，那么這恐怕會(huì)引起社會(huì)的動(dòng)蕩，造成殺人犯罪的激增，從這個(gè)角度來(lái)講，自首的，不能免死。持反對(duì)意見(jiàn)的認(rèn)為，如果自首以后仍然處死，那以后誰(shuí)還自首，國(guó)家坦白從寬抗拒從嚴(yán)的政策不就是誘騙嗎？誘騙來(lái)了，還給判死刑，那以后誰(shuí)也不會(huì)再聽(tīng)狼來(lái)了的故事了，犯了死罪的，就躲到深山或蔵到國(guó)外，永遠(yuǎn)不回來(lái)了，這也不利于罪犯改造呀？?jī)煞N觀點(diǎn)似乎都有一定道理。筆者傾向于第一種說(shuō)法，自首，不應(yīng)該成為免死的理由。

對(duì)于死刑的適用，刑法規(guī)定只適用于極其嚴(yán)重的犯罪分子。對(duì)于不適用死刑的情況，刑法規(guī)定了三種：第一種是犯罪時(shí)不滿(mǎn)18周歲的未成年人，第二種情況是審判時(shí)懷孕的婦女，第三種情況是審判時(shí)已滿(mǎn)75周歲的老人（以特別殘忍手段致人死亡的除外）。因?yàn)樾谭ㄔ谥朴啎r(shí)就已經(jīng)考慮到了不適用死刑的社會(huì)因素，并作了明確的規(guī)定，所以，除了這三種情況，所有其他影響量刑的因素，包括自首、立功、坦白、從犯等，都不應(yīng)該成為可以免死的理由，否則就是超出了刑法的立法本意。

李昌奎奸殺的少女

筆者認(rèn)為，李昌奎案引發(fā)社會(huì)關(guān)注的另一個(gè)原因就是死刑緩期執(zhí)行的制度，我們知道死刑緩期執(zhí)行，名為死刑的一種執(zhí)行方式，但是，只要判了死刑緩期二年執(zhí)行的，幾乎就等于不死了。我執(zhí)業(yè)這么多年，從來(lái)沒(méi)有見(jiàn)過(guò)，也沒(méi)有聽(tīng)說(shuō)過(guò)有判了死緩兩年后又被執(zhí)行死刑的。1979年刑法規(guī)定，判處死緩的，如確有悔改的，兩年之后減為無(wú)期徒刑，1997年刑法又修訂為如果在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)沒(méi)有故意犯罪的，兩年之后減為無(wú)期徒刑，這樣一修改，即使兩年之內(nèi)有過(guò)失犯罪的也都不用死了。人都有求生的本能和欲望，在這兩年考驗(yàn)期內(nèi)，一般也不會(huì)主動(dòng)去犯罪。再有就是，我們可以想像得到，一個(gè)在監(jiān)獄里面戴著手銬、腳鐐的犯人是不太可能再實(shí)施故意犯罪的。這就是我們?yōu)槭裁纯床坏剿谰弮赡曛笤俦粓?zhí)行死刑的案例了。在筆者看來(lái)，死緩在某種意義上就等同于無(wú)期徒刑，唯一不同的就是死緩留給法官一個(gè)機(jī)會(huì)，在應(yīng)該判處死刑的案件中，可以自由裁量，給罪大惡極理應(yīng)處死的罪犯一個(gè)活的機(jī)會(huì)，并可以名正言順地說(shuō)，我們判了他死刑，但是緩期二年執(zhí)行，至于二年以后誰(shuí)去執(zhí)行，執(zhí)行不執(zhí)行，那是制度的問(wèn)題，不是我們的問(wèn)題。

死緩是我國(guó)創(chuàng)造的并在世界刑法史上獨(dú)樹(shù)一幟的一個(gè)制度，只可惜在這個(gè)制度首創(chuàng)以后的幾十年來(lái)，沒(méi)有任何一個(gè)國(guó)家敢于學(xué)習(xí)效仿，我想，可能是他們的造詣沒(méi)有中國(guó)的法律制訂者這樣高深吧，要不還能是因?yàn)槭裁茨?？中?guó)人不但善于創(chuàng)造，更善于利用機(jī)會(huì)，尤其是中國(guó)法官，審理李昌奎案件的法官就很好地利用這個(gè)機(jī)會(huì)秀了一把“自由裁量”。

不過(guò)，李昌奎案件在二審改判死緩之后，被害人家屬不服，提出申請(qǐng)?jiān)賹?，并將案件公布到網(wǎng)上，引起熱議，在輿論的壓力之下，云南高院終于宣布組織專(zhuān)人對(duì)該案進(jìn)行重新審查，這讓被害人家屬似乎又看到了光明。但是，這種在輿論壓力下才啟動(dòng)的再查是真正的正義嗎？總讓人有一種橡皮糖又捏回去了的感覺(jué)，如果不從制度的源頭上下功夫，這個(gè)橡皮糖可能有一天也會(huì)捏到你我的頭上，想想那時(shí)候，自己的小命兒攥在別人手里，死活只在一捏間……現(xiàn)在摸摸后背，已經(jīng)是顫顫驚驚，汗不敢出了。（作者趙荔，北京盈科律師事務(wù)所律師）

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