沒(méi)想到吳英案被如此關(guān)注，陳光中、張思之、潘石屹、任志強(qiáng)等諸多法學(xué)界及經(jīng)濟(jì)界著名人士紛紛發(fā)表意見(jiàn)。筆者由于其他原因沒(méi)有特別注意此事，沒(méi)想到2月8日的一篇博文引起了當(dāng)?shù)孛襟w的注意，當(dāng)日《金華晚報(bào)》就給部分刊登了出來(lái)。媒體對(duì)本人法律意見(jiàn)的注意，使我為法治建設(shè)增磚添瓦的信心又有所增強(qiáng)，特意整理了一下思路，索性再談一談對(duì)該案的看法。

一、吳英生與死的關(guān)鍵因素

（一）是構(gòu)成集資詐騙罪還是非法吸收公眾存款罪

由于非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪在形式上都是非法向民眾集資，在一定程度上存在相似性，但對(duì)犯罪主體的處罰卻有可能是生與死的關(guān)鍵。因?yàn)榍罢叩淖罡咝塘P為10年有期徒刑，后者的最高刑為死刑。如果吳英觸犯的是非法吸收公眾存款罪而不是集資詐騙罪，其生的希望幾乎是可以肯定的。所以在某種程度上，構(gòu)成此罪與彼罪成為決定吳英生死的一個(gè)非常重要的因素。

是否同時(shí)具備以非法占有為目的和使用詐騙方法是區(qū)別這兩罪的本質(zhì)。

1、以非法占有為目的的認(rèn)定。根據(jù)有關(guān)司法解釋?zhuān)褂迷p騙方法非法集資，可以認(rèn)定為“以非法占有為目的”的情形有：集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與籌集的資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；肆意揮霍集資款，致使集資不能返還的；攜帶集資款逃逸的；將集資款用于違法活動(dòng)的等8個(gè)方面。應(yīng)當(dāng)特別注意具備這幾種情形之一不是“應(yīng)當(dāng)”，而是“可以”認(rèn)定為以非法占有為目的。所以在認(rèn)定行為人是否具有該目的時(shí)，應(yīng)堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，全面分析行為人的集資行為。

根據(jù)有關(guān)司法解釋所規(guī)定的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，本案以下幾種情形需要厘清。

（1）所涉資產(chǎn)與集資額、無(wú)法償還借款額這兩者的比例。如果經(jīng)營(yíng)規(guī)模與其集資額及無(wú)法償還的借款比例極小，明顯不成比例，則說(shuō)明集資不是用來(lái)發(fā)展經(jīng)營(yíng)而涉嫌以非法占有為目的；如果成一定比例，則有可能排除具備這種目的。

（2）集資款額主要用途。 如果集資款主要用來(lái)投資，不是用來(lái)?yè)]霍或其他非法活動(dòng)，即使造成嚴(yán)重的資不抵債，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不具備占有集資款的故意。反之，則涉嫌以非法占有為目的。

同樣道理，如果集資款主要用于歸還本金及高額利息，不是或很少用來(lái)?yè)]霍或其他非法活動(dòng)，即使造成集資款不能返還，因?yàn)闆](méi)有或極少存在非法占有的事實(shí)，不宜認(rèn)定為具有非法占有的故意；反之，則涉嫌非法占有集資款的故意。

（3）案發(fā)前四處躲債行為。如果四處躲債并沒(méi)有同時(shí)伴隨攜帶或隱匿資金等行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是單純的民事躲債，不宜認(rèn)定為以非法占有為目的；躲債時(shí)伴隨有攜帶或藏匿資金等行為的，則極有可能構(gòu)成以非法占有為目的。

2、詐騙方法的認(rèn)定。根據(jù)有關(guān)司法解釋?zhuān)骸霸p騙方法是指虛構(gòu)資金用途，以虛假的證明文件和高回報(bào)率為誘餌，騙取集資款的手段”。如果行為人在集資過(guò)程中實(shí)施了解釋中所講的方法，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具有詐騙的故意。否則，應(yīng)慎重對(duì)待詐騙方法的認(rèn)定。

企業(yè)所做的遠(yuǎn)景規(guī)劃，如果不含有虛構(gòu)資金用途，提供或偽造虛假證明文件等內(nèi)容，因?yàn)槭袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)本身就具備預(yù)測(cè)與結(jié)果可能相背離的特點(diǎn)，不宜認(rèn)定為具有詐騙故意。沒(méi)有偽造虛假的證明文件，也沒(méi)有編造實(shí)際上并不存在的企業(yè)或項(xiàng)目，借款時(shí)只是聲稱(chēng)做生意或者企業(yè)經(jīng)營(yíng)缺少資金，只有以高回報(bào)率集資的，也不宜認(rèn)定為使用了詐騙方法。

（二）是否構(gòu)成單位犯罪是影響吳英生與死的第二個(gè)關(guān)鍵因素

以單位的名義實(shí)施犯罪，違法所得歸單位所有的，是單位犯罪。單位犯集資詐騙罪，數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員或其他直接責(zé)任人員處10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金?？梢?jiàn)如果為單位犯罪，吳英也可幸免于死。

這里需要注意，個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立公司，或公司設(shè)立后以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，不以單位犯罪論處。盜用單位名義實(shí)施犯罪，違法犯罪由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分的，依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪罰。

二、決定吳英生與死的其他非關(guān)鍵因素

所謂非關(guān)鍵因素是指影響不能確定，即不能像前面講的關(guān)鍵因素那樣與結(jié)果的關(guān)聯(lián)性相對(duì)較大。

（一）輿論監(jiān)督的作用。單純的“尊重生命”、“罪不至死”、“融資制度的犧牲品”等觀點(diǎn)。這類(lèi)觀點(diǎn)似乎針對(duì)的不是吳英這個(gè)具體個(gè)案，確切講這種觀點(diǎn)針對(duì)的是破壞金融秩序類(lèi)犯罪，所要求的是對(duì)這類(lèi)犯罪應(yīng)當(dāng)取消死刑，因?yàn)檫@類(lèi)犯罪應(yīng)當(dāng)取消死刑，所以吳英才應(yīng)罪不至死。所以這種觀點(diǎn)首先要解決的是立法或法律修改問(wèn)題，而不是具體的司法或法律適用問(wèn)題，對(duì)該案的影響存在變數(shù)較大，有待觀察。

（二）是否具有可以從輕或減輕的情節(jié)。影響量刑的情節(jié)包括法定情節(jié)與酌定情節(jié)，如果具備法定應(yīng)當(dāng)從輕或減輕的情節(jié)、可以從輕或減輕的情節(jié)、酌定從輕或減輕的情節(jié)等等，也有可能對(duì)行為人的量刑產(chǎn)生影響。

總之，出于尊重生命及人道主義考慮，筆者希望給吳英一個(gè)生的機(jī)會(huì)。該案得到公平、公正的判決，這才是筆者的最大希望，這也是法治最大需要。

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