一、令業(yè)業(yè)者作法理性反思的司法判決
例一、2002年2月19日凌晨，某市政府大院停車場突然發(fā)生火災，燒毀燒損各型小車8輛。案經公安消防大隊勘驗調查，作出《火災原因認定書》，認定該起火災系文體局的桑塔納小車電氣線路故障引起燃燒，而蔓延成災。其中一輛被燒毀的別克牌小轎車已向中國平安保險股份有限公司上海分公司投保了車輛損失險，“平安保險”為此向“別克”車主賠付了32.8萬元后，起訴文體局要求追償。一審法院審理后認為：被告的桑塔納小車發(fā)生電路故障的原因有多種可能性，原告未能證明被告有過錯，因而要求被告承擔賠償責任于法無據(jù)，遂判決駁回原告訴訟請求。原告不服提出上訴，二審法院審理后認為：上訴方已盡其舉證責任，而被上訴方未能證明自己無過錯，故改判由文體局承擔賠償責任。
案例二、2001年6月4日，閩東安波電器有限公司電泵車間屋面突然坍塌，福建省建筑工程質量監(jiān)督檢測中心對事故進行技術鑒定，結論為：“……屋面坍塌事故的直接原因在于屋架下弦端頭M22普通粗制螺栓采用不合格的螺帽，螺母內徑偏差過大，由于螺栓承載能力明顯達不到M22普通精致螺栓承載力設計值要求，導致屋架承載力大幅度降低”而發(fā)生坍塌。為此，承建商阮某以其于2000年8月至11月分多次向林某五交店共購買了500余枚M22螺母為據(jù)，訴請店主林某賠償損失。一審法院審理后認為：原告雖能證明向被告購買了一定數(shù)量的螺母，但不能證明導致屋面坍塌的螺母購自被告，判決駁回原告訴訟請求。原告不服提出上訴，二審法院審理后認為：本案原審原告已能證明有螺母購自被告，但被告卻不能證明其出售的螺母質量完全合格，也不能證明坍塌現(xiàn)場的螺母系原告購于他處，因而改判被告承擔五分之一的賠償責任。
上述二案從我國司法體制的審級權限而言，一審判決已被二審法院改判。但真正推導過程和結果有誤的究竟是誰，尚有待于進一步探討。筆者認為，欲準確厘定該二案的裁判，須從分析侵權損害賠償之訴的歸責原則及其與舉證責任的關系入手。
二、侵權損害賠償之訴的歸責原則
侵權損害賠償，是指當事人一方因侵權行為而對他方造成損害時，在當事人之間產生請求賠償權利和給付賠償義務的債權債務關系。歸責，是在法律規(guī)范原理上，使遭受損害之權益，與促使損害發(fā)生之行為結合，將損害轉嫁由行為人承擔之法律價值判斷。侵權損害歸責原則，是確定行為人的侵權民事責任的理論根據(jù)，也是貫徹于整個侵權行為法之中、并對各種侵權法規(guī)范起著統(tǒng)率作用的立法指導方針。①我國淵源于西方及其法理的、經過一個多世紀的整合發(fā)育而本土化的侵權歸責原則有：
1、過錯責任原則
過錯責任原則的性質，是主觀歸責原則。這一原則要求在確定侵權行為人的責任時，要依據(jù)行為人的主觀狀態(tài)，而不是依行為的客觀方面。在侵權行為法的過錯責任原則所適用的場合，行為人的主觀過錯不但是必備要件之一，而且是確認侵權責任構成的決定性要件和界點；反而言之，即“無過失即無責任”。根據(jù)我國《民法通則》第106條第二款的規(guī)定，過錯責任原則是當事人承擔侵權損害賠償責任的主要法理依據(jù)，是一般侵權損害賠償之訴應適用的歸責原則。
2、無過錯責任原則
無過錯責任原則是指在法律有特別規(guī)定的情況下，以已經發(fā)生的損害結果為價值判斷標準，由與該損害結果有因果關系的行為人，無論其有無過錯，都要承擔侵權損害賠償責任的歸責原則。我國《民法通則》第106條第三款規(guī)定：“沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任”。這就明確了適用無過錯責任原則的條件是：必須有法律的特別規(guī)定。作為一種特殊侵權的嚴格責任，目前我國法律規(guī)定適用無過錯責任原則的案件有：《民法通則》第121條規(guī)定的國家機關工作人員執(zhí)行職務致人損害的、第122條規(guī)定的因產品質量不合格致人損害的、第123條規(guī)定的從事高度危險作業(yè)致人損害的、第124條規(guī)定的污染環(huán)境造成損害的、第127條規(guī)定的飼養(yǎng)的動物致人損害的。上述訴訟中，受害人只需要證明侵權行為、損害事實的存在及其因果關系，不需要證明致害人的主觀過錯；而致害人如果主張免責，則實行舉證責任倒置，所要證明的不是自己無過錯，而是要證明受害人的故意或者重大過失是致害的原因，這是無過錯責任原則與過錯責任原則在證明責任上的區(qū)別，也是無過錯責任原則與推定過錯責任原則在倒置的證明范圍上的區(qū)別。
3、推定過錯責任原則
推定過錯責任原則是過錯責任原則的一種特殊形式，是指在某些特殊的場合，從損害事實的本身推定行為人有過錯，并據(jù)此確認行為人賠償責任的歸責原則。在訴訟中，只要受害人能夠證明損害事實、致害行為及其因果關系，而行為人不能證明對損害的發(fā)生自己沒有過錯，就從損害事實的本身推定行為人有過錯，并為此承擔賠償責任。
推定過錯責任原則的特殊性，就在于與過錯責任原則的舉證責任不同。適用過錯責任原則時，對致害人的過錯的舉證責任在受害人，而推定過錯責任原則實行舉證責任倒置，由行為人承擔自己無過錯的證明義務，若不能，就要承擔損害賠償?shù)姆珊蠊?/p>
可見，如果對適用推定過錯責任原則沒有明確的界定范圍，任何侵權訴訟的原告在證明被告有過錯的努力失敗后，都可能會要求適用推定過錯責任原則，以免除其對被告的主觀過錯的證明責任而獲得賠償；法官若對該問題沒有清醒的認識，就會出現(xiàn)推定過錯責任原則在實踐中的隨意濫用，使處于歸責原則體系基礎地位的過錯責任原則因被邊緣化而形同虛設。我國法律已明確規(guī)定應適用推定過錯責任原則的案件有：《民法通則》第125條、第126條、第133條、第43條分別規(guī)定的地下工作物致害責任、建筑物及其它地上物致害責任、無民事行為能力人和限制民事行為能力人致害的法定代理人的代償責任、法人的工作人員的致害責任；而雇主對雇工在執(zhí)行雇傭活動中的致害責任，交通事故、醫(yī)療事故和工傷事故的致害責任，則已由有關司法解釋、行政法規(guī)加予規(guī)定。適用推定過錯責任原則是否僅限于上述法有明文規(guī)定的范圍，雖然目前尚無界定性的實體法條文規(guī)定，故而常引發(fā)學界乃至實務中的爭議。但我認為，從對侵權案件適用推定過錯責任原則的立法現(xiàn)狀本身，可以推導出法律沒有授予司法機關推定當事人過錯的權力。因此我們可以肯定，除了法有特殊規(guī)定之外，侵權案件都應根據(jù)《民法通則》第106條第二款的規(guī)定，適用過錯責任原則。
4、公平分擔原則
《民法通則》第132條規(guī)定：“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當事人分擔民事責任”，這就是公平分擔原則的統(tǒng)領性法條。從字面意義上看，法官似有酌定適用公平分擔原則的權力，但這種邊際模糊的“酌定”不可避免地會導致過錯責任原則或其它歸責原則調整的范圍發(fā)生交叉乃至重疊，因為所有的一般侵權損害賠償訴訟的原告，在未能證明被告有過錯的情況下，都可能會要求適用公平分擔原則予以補償；而法官則可以憑主觀感知的“實際情況”予以支持，甚至可以不經原告請求而越俎代庖地依職權判決分擔，從而在根本上動搖侵權損害賠償之訴以過錯責任原則為主體、無過錯責任原則和推定過錯責任原則為特例和補充的歸責原則體系。因此，我認為適用公平分擔原則也應限于法有明文規(guī)定者。
迄今，法律已明確規(guī)定應適用公平分擔原則的案件有：《民法通則》第129條規(guī)定的自然原因引起險情的緊急避險致人損害的，第133條規(guī)定的未成年人和精神病人致人損害而監(jiān)護人已盡監(jiān)護責任的，最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見（試行）》第155條、第156條、第157條分別規(guī)定的堆放物倒塌致人損害而當事人無過錯的、緊急避險致人損害而當事人無過錯的、一方為另一方的利益活動中受到損害而當事人無過錯的。
常見法學者著作把公平分擔原則表述為“公平責任原則”，并將其列為歸責原則之一，這是不妥的。因為，“責任”就是“沒有做好份內應做的事，因而應當承擔的過失”②。而從上述法定的應適用公平分擔原則的情況來看，分擔人既非不作為、也非過失，應不屬于責任的性質；其次，有責任就應賠償，就不是上述法條所稱的只是“補償”或者“分擔”；再次，適用公平分擔原則者，本身就是當事人均無過錯（即無責任）而又不能適用無過錯責任原則對受害人實施救濟，為分攤既成損失、平衡相關利益，法律才設置了這種調劑手段；也正因為適用該原則時法律是對無責任者規(guī)定了給付義務，所以它不是一種歸責形式，而是一種與之相聯(lián)系的補償原則。根據(jù)前述理由，我們認為該法條有兩處應予修正：“可以根據(jù)實際情況”應改為“應當根據(jù)法律規(guī)定”；“由當事人分擔民事責任”應改為“由當事人分擔財產損失”。因為前者與該法第106條第三款相沖突，后者與其本身作為補償原則的性質相沖突。
三、當事人的舉證責任取決于具體侵權案件適用的歸責原則
無論是最高人民法院《關于適用民事訴訟法若干問題的意見》第74點，還是最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條，都呈列舉式地載明幾種實體法已經規(guī)定適用無過錯責任原則或推定過錯責任原則的特殊侵權案件應由被告承擔舉證責任，最后設置一囊括性款（項）：“有關法律規(guī)定的由被告承擔舉證責任的”、“有關法律對侵權訴訟的舉證責任有特殊規(guī)定的，從其規(guī)定”以圈定實行舉證責任倒置的案件的范圍。結合本文第二部分的論述可見，在侵權訴訟中，凡實行舉證責任倒置的，都必需是應適用無過錯責任原則或推定過錯責任原則的特殊侵權案件，否則，就是證明責任的分配錯誤；凡適用無過錯責任原則或推定過錯責任原則的侵權案件，都必需是法有明文規(guī)定的特殊侵權案件，否則，就是適用歸責原則的錯誤。換言之，即：在具體的侵權訴訟中，具體的法律規(guī)定決定適用的歸責原則，適用的歸責原則又決定當事人的舉證責任，法官沒有依主觀意志給當事人分配證明責任的裁量權。因此，如果說在實體范圍內討論適用推定過錯責任原則是否亦需法有明文規(guī)定這個問題尚不夠明確的話，那么結合以上程序性條款進行判斷，應該足以確定了。
四、二審法院對“火災案”的判決理由有懈可擊
二審法院對“火災案”作出判決后，該法院一位理論權威在地方電視臺的“以案釋法”欄目中，以嘉賓身份對該案進行點評說：誰主張誰舉證是一項基本原則，但在個案中要視具體情況而定。本案的舉證責任適用“距離規(guī)則”，即被告作為起火小車的車主，距對小車管護保養(yǎng)有無過錯的證據(jù)最近，因此就應由車主證明自己對小車的管護保養(yǎng)沒有過錯，若舉證不能，就有承擔賠償責任。這就象到醫(yī)院接受手術治療的患者，出院后發(fā)現(xiàn)創(chuàng)腔內留有紗布，就應推定是醫(yī)護人員的過錯。
由此可知二審法院對該案的處理在思路上存在下列問題：
1、既然承認“誰主張，誰舉證”是民事訴訟證據(jù)制度的一項基本原則，并有相應的法條支持，那么在具體案件無相反的特殊規(guī)定的情況下，就應適用該原則，而不能憑法官“視具體情況”自定舉證規(guī)則。
2、證據(jù)的“距離規(guī)則”是在立法時應考慮的因素之一，而不是司法規(guī)則。法官在審判中應嚴格依照法律的規(guī)定確定舉證責任，而不能以自己目測感受的“距離”為依據(jù)分配舉證責任。
3、不能將醫(yī)療事故案與火災案的舉證規(guī)則相類比。因此醫(yī)療事故屬特殊侵權案，而火災案屬一般侵權案。最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第八項第一款明確規(guī)定：“因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟，由被告方承擔醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任”，而對火災案，法律沒有作出起火的責任或過錯由被告舉證的規(guī)定。
4、二審法官忽略了對火災的過錯責任的調查認定是公安消防機構的職權的法律規(guī)定。根據(jù)《消防法》第39條和《火災事故調查規(guī)定》第28條的規(guī)定，火災發(fā)生后，消防機構有權封閉現(xiàn)場、進行技術勘驗、提取扣押物證、委托專業(yè)機構進行技術鑒定，然后作出《火災原因認定書》和《火災事故責任書》?？梢娀馂陌l(fā)生后，即使是作為車主而距離證據(jù)較近的被告，也已無權進入現(xiàn)場，無法接觸物證，更何談去調查取證以證明自己無過錯！由此我們可以認為二審法院要求被告承擔證明自己無過錯的主張違背了消防機構對火災責任的調查認定行使專屬管轄權的法律規(guī)定。根據(jù)這個法律規(guī)定，作為原告，只能等待消防機構作出《火災事故責任書》之后，才能訴請責任人承擔賠償責任；如果消防機構始終未作出責任認定，那就意味著該起火災責任無法查清，屬責任不明火災，便不存在賠償義務人。因為僅根據(jù)《火災原因認定書》，尚無法排除汽車本身品質瑕疵、人為破壞或者機理不明的意外情況導致電線短路的可能性，而如果是這些情況引起火災，被告就不存在過錯，也就不存在賠償?shù)呢熑巍?/p>
5、不能把法理原則直接作為侵權訴訟的判案依據(jù)，而要在原則的指導下，援引具體的法條作為裁判的依據(jù)；在涉及專業(yè)問題的事實認定上，不能以主觀臆測代替科學分析和技術鑒定。開庭時文體局已向法院提交了桑塔納小車的駕駛員持有合法駕照、小車已按常規(guī)年檢養(yǎng)護的證據(jù)；消防機構在火災案的調查中，為揭示小車在關閉電源的靜止狀態(tài)下發(fā)生電線短路而電氣系統(tǒng)的多級保險絲未能隔斷電流之謎，曾將物證送技術手段相當先進的國家火因鑒定機構進行鑒定，但無果。而二審法官卻不需要科學技術依據(jù)，僅憑直接套用一個法律規(guī)則而輕松一推定，就認定短路的原因是養(yǎng)護不當，這種認定能保證其準確性嗎？
6、在二審開庭后、宣判前，主審法官出于善意，曾力主依照公平分擔原則由被告補償原告損失的50%調解結案，但被告沒有同意。我認為本案確實不應適用公平分擔原則，理由如前。
五、二審法院對“螺母案”的改判理由無法可據(jù)
“螺母案”終審判決后，法院一位相當職務的高級法官在接受媒體采訪時稱：該案一審判決的錯誤就在于沒有適當?shù)胤峙潆p方當事人的舉證責任，因為原告提交了曾從被告店購進500多個螺母的證據(jù)之后，被告若否認坍塌現(xiàn)場的螺母系其店售出，也應負相應的舉證責任，這個原理用我們的法言法語來表述，就是原被告之間的“舉證責任轉換”。
查《辭?！罚稗D換”就是變更、互易、對調的意思，“舉證責任轉換”的實質意義就是舉證責任倒置。且不說前述詞組是否系讓人頗感高深的“法言法語”，單用“以法律為準繩”的司法原則衡量之，該說就無法可依。
從案件性質來看，該案確屬產品質量爭議損害賠償糾紛，屬于法律所規(guī)定的適用無過錯責任原則的特殊侵權賠償訴訟，應適用舉證責任倒置，由被告承擔產品質量合格、損害系由原告的過錯引起的證明責任。但是，這些都是以原告能夠確證致害產品購自被告這一事實為前提的。因為即使是特殊侵權賠償之訴的原告，在訴訟上仍需承擔致害行為、損害事實及二者之間因果關系的證明責任，而僅享有被告過錯的舉證免責權；而所謂舉證責任倒置，其倒置的范圍也僅限于后者。但本案原告卻不能證明被告致害行為的存在。
庭審中，原告僅能證明向被告購買了500多個M22型螺母，卻不能證明這500多個螺母用于何處（原告承建的該公司廠房螺母使用量達數(shù)千個），更不能證明坍塌屋頂使用的螺母即購自被告。因為原告提供的購物清單證明其購自被告的螺母是M22型，而坍塌現(xiàn)場的螺母卻可以套入M24型螺母桿，且被告店中余留的M22型螺母無法套入M24型螺桿，原告又沒有在收貨的合理檢驗期內提出螺母規(guī)格（內徑尺寸）不符的異議，從而使原告無法完成坍塌現(xiàn)場螺母與被告出售螺母的同一性證明，一審法院判決其敗訴并無不當；二審法院以被告也不能證明所售螺母合格、坍塌現(xiàn)場螺母購自他處為由加以改判，癥結在于沒有全面領會侵權損害賠償之訴的成立要件及適用的歸責原則，從而導致沒有援引具體法條以正確區(qū)分當事人的舉證責任。
綜上所述，我們體會到法律實務工作者準確理解和把握基礎法學原理的重要性。否則，即使法條明白無誤地擺在面前，人們在訴訟的具體操作中，仍會視而不見或出現(xiàn)形形色色的歧義和偏差，使當事人對訴訟的預期充滿變數(shù)，有礙司法公正。
作者單位：福建朗辰律師事務所
注釋：
①王利明：《侵權行為法歸責原則研究》，中國政法大學出版社，1992年版，第17—18頁。
②《現(xiàn)代漢語詞典》“責任”條。
（劉翔光律師供法邦網-法邦時評專稿，轉載請注明作者和出處。）
